Rechtsmittel gegen Ablehnung von ALG II für Unionsbürger - deutscher Vorbehalt gegen das EFA wirkungslos Von Georg Classen, Stand: 12. Mai 2012 Es kursieren Hinweise auf den deutschen Vorbehalt gegen das Europäische Fürsorgeabkommen EFA vom Dezember 2011. Manche Jobcenter stellen das ALG II für bisher nicht erwerbstätige nur arbeitsuchende Unionsbürger der überwiegend westeuropäischen Staaten, die das EFA unterzeichnet haben, ein. Das EFA haben sämtliche "alten" EU-Staaten außer Finnland und Österreich1 sowie Estland, Malta, Norwegen, Island und die Türkei anerkannt.2 Vgl. dazu die GA der Arbeitsagentur v. 23.02.2012: http://www.arbeitsagentur.de/nn_166486/z.../Dokument/GASGB- 2-NR-08-2012-02-23.html Dazu folgende Hinweise: 1. Der nachträglich - 7 Jahre nach Inkrafttreten des SGB II! - erklärte deutsche Vorbehalt bezüglich des SGB II ist nichtig Deutschland akzeptiert das EFA für wesentliche Teile seines Anwendungsbereichs nicht mehr. Das SGB II ist mit dem SGB XII Nachfolgegesetz des BSHG, für das das EFA ausdrücklich galt. Der deutsche Vorbehalt kommt einer einseitigen Teilkündigung des auf Gegenseitigkeit beruhenden EFA gleich. Deutsche im Ausland können sich weiter auf das EFA berufen. Der Vorbehalt dürfte daher völkerrechtswidrig (Verstoß gegen Wiener Vertragsrechtskonvention) und nichtig sein. 2. Der Ausschluss nur Arbeitsuchender Unionsbürger vom SGB II ist europarechtswidrig Ein ALG II Anspruch nur Arbeitsuchender Unionsbürger und die Nichtanwendbarkeit der Ausschlussklausel in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auf nur Arbeitsuchende Unionsbürger ergibt sich nach überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Kommentierung - unabhängig vom EFA - aus den gegenüber dem SGB II höherrangigen europäischen Rechtsgrundsätzen, insbesondere aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art 18 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Die Mehrzahl der Sozialgerichte spricht deshalb bereits seit Jahren entgegen dem Wortlaut des SGB II zumindest unabweisbare Leistungen (zB 70 % des Regelsatzes) zu. 3. Ein Anspruch nur Arbeitsuchender Unionsbürger auf ALG II ergibt sich seit 1.5.2010 unabhängig von EFA aus der EG VO 883/2004, und zwar für alle Unionsbürger Das EFA ist für den ALG II Anspruch nur Arbeitsuchender Unionsbürger weitgehend bedeutungslos, da die Ansprüche nach der seit 1.5.2010 geltenden VO 883/2004 weiter reichen. Das BSG hat sich bisher allerdings erfolgreich um die Auseinandersetzung mit der europarechtliche Zulässigkeit des Ausschlusses vom Alg II und eine Vorlage an den EuGH gedrückt, und stattdessen zB Ansprüche nach dem EFA, oder aufgrund des Aufenthaltsstatus als Familienangehöriger zugesprochen. Aufgrund der Aufnahme des Alg II in die VO 883/2004 und des demnach zu beachtenden Gleichbehandlungsanspruchs von Unionsbürgern mit Inländern sprechen die Sozialgerichte seit 2011 zunehmend auch "nur arbeitsuchenden" bis nicht erwerbstätigen Unionsbürgern aus Rumänien und Bulgarien uneingeschränkte 1 Deutschland hat mit Österreich ein dem EFA ähnliches Fürsorgeabkommen geschlossen, gemäß Schlussprotokoll zu diesem Abkommen ist jedoch die Einreise zum Zweck des Leistungsbezugs ein Ausschlussgrund. Laut LSG MV 7.3.2012 L 8 B 489/10 ER http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/docs/C2399.pdf kann hiernach auch für das Alg II Gleichbehandlung beansprucht werden. Auch zwischen Deutschland und der Schweiz bestand ein Fürsorgeabkommen, das jedoch per 31.03.2006 gekündigt wurde. 2 Wortlaut EFA mit Liste der Unterzeichnerstaaten und der Vorbehalte über http://www.conventions.coe.int. - 2 - ALG II Ansprüche zu. Der Gleichbehandlungsanspruch von Unionsbürgern mit Inländern gilt ebenso für die gleichermaßen in die VO 883/2004 aufgenommene Grundsicherung bei Erwerbsminderung und im Alter nach dem SGB XII. Wegen der Anfang 2011 eingefügten Klarstellung in § 8 Abs. 2 Satz 2 SGB II http://www.gesetze-iminternet. de/sgb_2/__8.html ist auch der bis Ende 2013 für nichtqualifizierte Rumänien und Bulgaren zum Teil fehlende Arbeitserlaubnis und der nur nachrangige Arbeitsmarktzugang (vgl. zum ab 1.1.2012 geltenden Recht §12a bis §12e ArGV http://www.gesetze-im-internet.de/argv/index.html) kein Hindernis für das ALG II mehr. 4. Zum Anspruch auf Alg II nach der VO 883/2004 Die am 1.5.2010 in Kraft getretene VO 883/2004/EG ersetzt die frühere VO EWG 1408/71. Art. 4 der VO 883/2004/EG garantiert Unionsbürgern, die sich in einem anderen Mitgliedsstaat aufhalten, Gleichbehandlung bei den Leistungen der Sozialen Sicherheit. Gemäß Art 3 Abs. 3 i.V.m. Art. 70 der VO gilt dies auch für die in Anhang X der VO aufgeführten "besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen". Art. 70 macht lediglich die Einschränkung, dass diese Leistungen nicht exportiert werden. Alg II muss also nur gewährt werden, solange der Unionsbürger seinen Wohnsitz in Deutschland hat. Anhang X VO 883/2004/EG in der durch VO EG 988/2009 zum 1.5.2010 aktualisierten Fassung nennt für Deutschland als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen a) die Grundsicherung nach dem 4. Kapitel SGB XII sowie b) die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II. Ebenso war dies auch schon bisher in Anhang IIa der VO EWG 1408/71 geregelt. Die in Anhang X genannte Einschränkung "soweit für diese Leistungen nicht dem Grunde nach die Voraussetzungen für den befristeten Zuschlag nach Bezug von Arbeitslosengeld (§ 24 Abs. 1 SGB II) erfüllt sind." ist irrelevant, da dieser Zuschlag seit 1.1.2011 abgeschafft ist. Allerdings setzte Art. 2 VO EWG 1408/71 voraus, dass der Unionsbürger z.B. als Arbeitnehmer, Selbständiger oder Student dem sozialen Sicherungssystem des Aufnahmelandes zugehört. Art. 2 VO EG 883/2004 setzt hingegen nur noch voraus, dass für den Unionsbürger (auch) die Rechtsvorschriften des Aufnahmelandes gelten. Im Ergebnis leitet sich aus der VO EG 883/2004 ein Anspruch auf ALG II für alle Unionsbürger (auch bisher nicht erwerbstätige Rumänen und Bulgaren) nach den gleichen Maßstäben wie für Deutsche ab. Alg II kann auch beansprucht werden, wessen Aufenthaltsrecht nur auf der Arbeitsuche beruht, oder wenn auch dieser Aufenthaltsgrund nicht vorliegt, die Ausländerbehörde aber nicht festgestellt hat, dass das Aufenthaltsrecht erloschen ist. Hingegen gilt gemäß Art. 3 Abs. 5 VO EG 883/2004 in der durch Art. 1 Nr. 4 VO EG 988/2009 geänderten Fassung der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht für die "soziale und medizinische Fürsorge". Unionsbürger können aus der VO - anders als aus dem Europ. Fürsorgeabkommen EFA – keine Ansprüche auf Sozialhilfe nach SGB XII mit Ausnahme Grundsicherung nach dem 4. Kapitel SGB XII ableiten. 5. Hintergrund Weder der EuGH noch das BSG haben die Frage, ob es sich beim Alg II um „Sozialhilfe“ i.S.v. Art 24 Abs. 2 UnionsbürgerRL handelt, und ob der Ausschluss mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 18 AEUV vereinbar ist, bisher hinreichend eindeutig geklärt.3 Den Fall eines französischen Klägers löste das BSG durch den Verweis auf das Europäische Fürsorgeabkommen EFA. Das EFA vom 11.12.1953 garantiert Ausländern der Abkommensstaaten mit erlaubtem Aufenthalt die Gleichbehandlung mit Inländern bei der Sozialhilfe einschließlich von Sozialhilfe zur medizinischen Versorgung. Da es sich nach Auffassung des BSG beim Alg II um "Sozialhilfe" im Sinne des EFA handelt, könnten auch Unionsbürger aus EFA-Staaten, die sich nur zur Arbeitsuche aufhalten, Alg II beanspruchen.4 Auch eine Einreise zum Zweck des Leistungsbezugs sei nicht ausge- 3 Nahe gelegen hätte eine Vorlage an den EuGH. Dies gilt auch für die Vereinbarkeit des Ausschlusses mit der VO 883/2004, über die das BSG am 25.1.2012 - B 4 AS 138/11 R zu entscheiden hatte. Auch dies lies das BSG offen, da dem Kläger das Alg II bereits wegen seines Aufenthaltsrechts als Familienangehöriger zustehe. 4 BSG 19.10.2010. - 3 - schlossen. Die Bundesregierung hat darauf am 19.12.2011 beim Europarat einen "Vorbehalt" zum EFA hinterlegt, wonach das SGB II nicht mehr unter das EFA fallen würde. Dieser Vorbehalt dürfte völkerrechtswidrig sein, da Deutschland damit de fakto das EFA einseitig aufgekündigt hat, da es das Abkommen in seinem Kernbereich - Sozialhilfe für Erwerbsfähige - nicht mehr einhalten möchte, und es nur noch für den Bereich des SGB XII anerkennen will.5 Hält man den Vorbehalt (und den Ausschluss "nur Arbeitsuchender" vom SGB II auch ansonsten) jedoch für zulässig, ist die Konsequenz, dass die nunmehr dem Grunde nach vom SGB II ausgeschlossenen arbeitssuchenden Unionsbürger aus EFA-Staaten einen Anspruch auf Sozialhilfe (und Krankenhilfe) nach dem 3. und 5. Kapitel SGB XII erhalten.6 Denn für das SGB XII bleibt das EFA anwendbar,7 auch die Anspruchseinschränkungen des § 23 Abs. 3 SGB XII für nur Arbeitssuchende und bei Einreise zum Zweck des Leistungsbezugs sind wegen des EFA nicht anwendbar.8 6. Konsequenzen für die Praxis a) prüfen ob der Unionsbürger ein anderes Aufenthaltsrecht als "nur zur Arbeitsuche" besitzt, • zB als zumindest geringfügig Erwerbstätiger (selbständig oder Arbeitnehmer), 200 bis 300 € für 8 -10 Std/Woche reichen aus, auch Minijob geht, ggf. ist Gewerbeanmeldung Buchhaltung (Rechnungen) und Steuernummer nötig, • als arbeitslos gewordener verbleibeberechtigter Erwerbstätiger, vgl. § 2 Abs 3 FreizügG/EU, • als Familienangehöriger eines Erwerbstätigen oder arbeitslos gewordenen, • als Daueraufenthaltsberechtigter, • als erklärtermaßen "Nichterwerbstätiger" (Leistungsbezug nur solange keine "unangemessene Sozialhilfe" beansprucht wird) usw. Siehe dazu ausführlich zB http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr...XII_AsylbLG.pdf Der Ausschluss für "nur Arbeitsuchende" in § 7 SGB II ist dann schon mangels Tatbestand nicht anwendbar. b) wenn der Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht "nur zur Arbeitsuche" besitzt, ist der Ausschluss für "nur Arbeitsuchende" ebenfalls nicht anwendbar, weil er europarechtswidrig ist, weil er gegen den europarechtlichen Gleichheitsgrundsatz verstößt (Art. 18 AEUV) sowie gegen die VO 883/2004. 7. Rechtsmittel Widerspruch und Klage sowie Eilantrag beim Sozialgericht gegen das Jobcenter haben in beiden o.g. Fällen sehr gute Erfolgsaussichten! Wichtig ist es in jedem Fall, beim Eilantrag auch für die "Dringlichkeit" des Bedarfs, die exakte Einkommenssituation (alle Einnahmen, Mietkosten) und die Mittellosigkeit hinreichend präzise darzulegen und nachzuweisen! Zusätzlich sollte man den Anspruch immer auch nach dem SGB XII beim Sozialamt geltend machen und das Sozialamt "beiladen" lassen, § 75 SGG, siehe unten. 5 Laut VG Berlin 25.4.2012 - S 55 AS 9238/12 fehlt eine Ermächtigung durch Parlamentsgesetz. Vgl. zur Kritik Antrag Die Grünen, "Neuen Vorhalt zum EFA zurücknehmen", BT-Drs. 17/9036 v. 21.3.2012. 6 Die Jobcenter müssten die Anträge daher gemäß § 16 SGB I an die Sozialämter weiterleiten. Auf die Zuständigkeit der Sozialämter weist die Berliner Sozialverwaltung mit Rdschr. v. 24.2.2012 hin: http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr...BXII_240212.pdf 7 Mit Ausnahme nur der Hilfe für Personen in besonderen sozialen Schwierigkeiten (§ 67 ff SGB XII), für die Deutschland ebenfalls einen Vorbehalt erklärt hat, der es aber erlaubt, auch diese Hilfe im Einzelfall zu gewähren. 8 Vgl. dazu BSG 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R, Rn 39 ff. - 4 - Konkrete Praxishinweise zu Rechtsmitteln im Sozial(hilfe)recht finden sich Classen, Sozialleistungen für MigrantInnen und Flüchtlinge, Handbuch für die Praxis, von Loeper Verlag 2008, Kapitel 8. Kostenloser download des (als Printversion vergriffenen) Handbuches im Volltext: http://www.fluechtlingsinfoberlin. de/fr/pdf/Classen_Sozialleistungen_fuer_MigrantInnen_und_Fluechtlinge.pdf 8. EFA und Sozialhilfeansprüche nach SGB XII Da der deutsche Vorbehalt - selbst wenn er wirksam wäre - nur das SGB II betrifft, ergeben sich aus dem EFA nach wie vor Ansprüche auf Gleichbehandlung bei der Sozialhilfe zum Lebensunterhalt und in besonderen Lebenslagen. Der Ausschluss in § 23 Abs. 3 SGB XII für Ausländer bei Einreise zum Sozialhilfebezug, Einreise zum Zweck der Krankenbehandlung oder zur Arbeitsuche ist somit für EFA-Angehörige unwirksam. Dies betrifft in der Praxis nicht zuletzt die Gleichbehandlung von EFA-Angehörigen mit Deutschen beim Anspruch auf Krankenscheine bzw. Krankenbehandlungskosten nach § 47 ff SGB XII vom Sozialamt, den gemäß § 21 SGB XII auch nichtversicherte Erwerbsfähige besitzen, die ansonsten dem Grunde nach dem SGB II zuzuordnen sind, zumal das EFA ausdrücklich auch die Sozialhilfe zur Krankenbehandlung mit umfasst. Einen Vorbehalt bezüglich des SGB XII hatte Deutschland beim EFA (bereits früher) lediglich bezüglich der Hilfe für Menschen in besonderen sozialen Schwierigkeiten nach § 67 ff SGB XII erklärt, wobei bereits nach dem EFA aber auch diese Leistungen gewährt werden "dürfen". Nach Art 24 UnionsbürgerRL besteht jedoch - mit Ausnahme der ersten 3 Monate und der "nur Arbeitssuchenden" - bezüglich der Hilfe für Menschen in besonderen sozialen Schwierigkeiten ein Gleichbehandlungsanspruch mit Deutschen. Im Übrigen sind auch hier Art. 18 AEUV und Art 1 und 20 GG zu beachten, und ggf. Leistungen im Ermessenswege zu gewähren. Gleichbehandlungsansprüche aller Unionsbürger bei der Grundsicherung nach dem 4. Kapitel SGB XII ergeben sich wie erwähnt bereits aus der VO 883/200. Nicht zuletzt sind im Falle eines Ausschlusses vom SGB II auch bei "Erwerbsfähigen" immer hilfsweise auch Ansprüche auf Sozialhilfe zum Lebensunterhalt nach dem 3. Kapitel SGB XII als "letztes soziales Netz" zumindest im Ermessenswege zu prüfen (Ermessen nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII; Grundrecht auf menschenwürdige Existenz nach Art. 1 und 20 GG). Gemäß § 16 SGB I müss(t)en Jobcenter im Ablehnungsfall daher den Antrag ans Sozialamt weiterleiten, gemäß § 75 SGG die Sozialgerichte den Sozialhilfeträger zum Verfahren "beiladen". Daher sollte man selbst sich zusätzlich immer auch ans Sozialamt wenden, und beim Sozialgericht die "Beiladung" des Sozialhilfeträgers beantragen. Geht man von der Rechtmäßigkeit des EFA-Vorbehalts und der Ablehnung des Jobcenters aus, ist nämlich der Anspruch "nur Arbeitssuchender" Unionsbürger auf Alg II "dem Grunde nach" ausgeschlossen. Damit greift aber auch der Ausschluss Erwerbsfähiger von der Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 21 SGB XII nicht mehr, und es besteht anstelle des Alg II Anspruch auf Leistungen in gleicher Höhe als "Hilfe zum Lebensunterhalt" nach dem 3. Kapitel SGB XII sowie auf eine Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V bzw. § 9 SGB V (Bürgerversicherung bzw. freiwillige Versicherung) iVm § 32 SGB XII (Übernahme der Beiträge durch das Sozialamt), hilfsweise nach § 47 ff SGB XII iVm. § 264 SGB V (Krankenversicherung vom Sozialamt). Für EFA-Angehörige greift wegen des im Bereich der Sozialhilfe nach SGB XII weiter geltenden Gleichbehandlungsanspruches mit Deutschen auch der Anspruchsausschluss des § 23 Abs. 3 SGB XII (Einreise zum Zweck des Leistungsbezugs nicht. Somit haben erwerbsfähige EFA-Angehörige anstelle des Alg II zumindest Anspruch auf Sozialhilfe (Regelsätze, Miete, Krankenversicherung) nach SGB XII. Vgl. dazu ausführlich Rundschreiben SenSoz Berlin vom 24.02.2012: http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr...BXII_240212.pdf Die Berliner Senatssozialverwaltung weist darauf hin, dass - geht man von der Zulässigkeit des Ausschlusses vom Alg II aus - aufgrund des für das SGB XII weiter geltenden EFA nunmehr anstelle des vom Jobcenter gestoppten Alg II die Sozialämter Hilfe zum Lebensunterhalt gewähren müssen. - 5 - 8.1 Keine Sozialhilfe wegen Erwerbsfähigkeit? Bei dem hier in Rede stehenden Ausschluss vom Alg II bzw. vom SGB II bereits "dem Grunde nach" liegt - wenn man den Ausschluss als rechtmäßig betrachtet - keine Zuständigkeit der Jobcenter mehr vor. Die Erwerbsfähigkeit steht dann dem Anspruch auf "Sozialhilfe zum Lebensunterhalt" nach dem 3. Kapitel SGB XII nicht entgegen. Ausgeschlossen ist bei Erwerbsfähigkeit lediglich die "Grundsicherung bei Erwerbsminderung und im Alter" nach dem 4. Kapitel SGB XII. Die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII 3. Kapitel ist eine Auffangregelung für alle, die unter sonst kein anderes Gesetz fallen, wenn wie hier weder SGB II noch AsylbLG noch SGB XII 4. Kapitel zutreffend sind. Niemand fällt zuständigkeitstechnisch durch alle Sozialgesetze. Das ist der Unterschied zur "Sanktion" bei fehlenden Arbeitsbemühungen etc. nach § 31 SGB II: Diese Personen bleiben im SGB II (beim Jobcenter) zuständig, erhalten von dort nur eben weniger oder nichts an Leistungen. Hingegen definiert § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II diverse Ausschlüsse für Ausländer vom SGB II dem Grunde nach, u.A. bei Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche. Diese Personen wären dann - wenn der Ausschluss rechtmäßig wäre - raus aus der SGB IIZuständigkeit. In den Fällen ist dann hilfsweise AsylbLG sowie SGB XII 3. Kapitel zu prüfen Siehe zu alledem ausführlich diesen Beitrag unter B.VII: http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr...XII_AsylbLG.pdf und den im Rundschreiben von SenSoz Berlin zitierten Beschluss des LSG NRW http://www.justiz.nrw.de/nrwe/sgs/lsg_nr...ss20070627.html 8.2 Keine Sozialhilfe wegen Aufenthaltsrecht nur zur Arbeitsuche bzw. Einreise zum Zweck des Leistungsbezugs - § 23 Abs. 3 SGB XII? Das BSG vertritt im seinem Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 23/10 R http://juris.bundessozialgericht.de/cgibin/ rechtsprechung/document.py?Gericht=bsg&Art=en&nr=11845 zum Alg II die Ansicht, dass das EFA die Anwendung der Um-Zu-Regelung auschließt, vgl. Rn 39 ff des Urteils: "Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten ...". Sinngemäß gilt erst recht für den ebenfalls in § 23 Abs. 3 SGB XII genannten Ausschlussgrund "Aufenthalt nur zur Arbeitsuche." Ebenso lese auch das Rdschr von Sen Soz Berlin, dessen Anlage allerdings einen (nicht allgemein zugänglichen) Link zu einer Juris-Kommentierung von Pablo Coseriu (ebenfalls Richter am BSG...) mit gegenteiliger Ansicht enthält. Herr Coseriu erläutert dort aber unter der Überschrift "Verfassungsmäßigkeit" ausführlich, dass Rechtsfolge des Anspruchsauschlusses in § 23 Abs. 3 SGB XII - anders als zumeist in der Praxis der Berliner Sozialämter üblich - gerade nicht die Null-Leistung, sondern lediglich eine Kürzung der Leistung auf das Niveau des § 1a AsylbLG ist. Ist derzeit jedoch eine Ausreise wg Krankheit, Schwangerschaft, in Kürze erwartetem dauerhaften Aufenthaltsrecht durch Geburt oder Eheschließung usw. unzumutbar, wäre m.E. auch eine Kürzung auf das Niveau § 1a AsylLG ermessensfehlerhaft. Zweck des § 23 Abs 3 SGB XII wie des § 1a AsylbLG ist es ja, einer missbräuchlichen Einreise entgegenzuwirken und auf die Betroffenen einen Ausreisedruck zu erzeugen. Dies ist aber nicht in jedem Fall legitim. Darüber hinaus dürfte in sehr vielen Fällen - zB bei Aufenthalt zur Arbeitsuche oder Eintritt der Hilfebedürftigkeit erst einige Zeit nach Einreise - bereits der Tatbestand des § 23 Abs 3 SGB XII in Frage stehen. Und die Anwendung des Ausschlussgrundes "Aufenthaltsrecht nur zur Arbeitsuche" dürfte durch das EFA ohnehin ausgeschlossen sein.