Folgendes Urteil des Bundessozialgerichtes (BSG Az: B 4 AS 29/09 R)
in Kassel stärkt die Position von Hartz-IV Bezieher/innen. In sog.
Härtefällen können ALG II Bezieher rückwirend Leistungen beantragen,
wenn die jeweiligen Bescheide nicht rechtskräftig sind und eine
differenzierte Einzelfallprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass der
Anspruch gerechtfertigt ist.

Im konkreten Fall verweigerte die
zuständige Behörde einer gehbehinderten Frau die Sonderleistungen für
Schwerbehinderte, da die Frau nach Ansicht der Behörde ein paar Stunden
am Tag einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Aus diesem Grund musste
die Klägerin beispielsweise orthopädische Schuhe oder Taxifahrten vom
Regelsatz begleichen. Doch die Bundesrichter gaben der schwerbehinderten
Klägerin Recht und verwies an das Landessozialgericht
Nordrhein-Westfalen. Das LSG solle nun überprüfen, ob der Klägerin ein
"unabweisbaren und nicht einmaligen Mehrbedarf" zusteht. Falls dies der
Fall sein sollte, so hat die Frau einen rückwirkenden Anspruch auf die
Mehrbedarfszahlungen. (21.02.2010)


BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 18.2.2010, B 4 AS 29/09 R

Arbeitslosengeld II - Leistungsanspruch zur Deckung
unabweisbarer, laufender, nicht nur einmaliger, besonderer Bedarfe -
laufendes Verfahren - Leistungserbringung auch für Zeitraum vor BVerfG
-Entscheidung vom 9.2.2010 - Mehrbedarf eines erwerbsfähigen schwer- und
gehbehinderten Hilfebedürftigen - keine analoge Anwendung von § 28 SGB 2
bzw § 30 SGB 12 - keine Ungleichbehandlung
Leitsätze



Ist in einem laufenden, noch nicht abgeschlossenen
Verfahren ein von der Regelleistung nicht gedeckter unabweisbarer,
laufender, nicht nur einmaliger besonderer Bedarf iS des Urteils des
BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 3/09, 4/09 = BGBl I 2010, 193 = NJW
2010, 505) gegeben, so sind auch für Zeiträume vor der Entscheidung des
BVerfG Leistungen zur Deckung dieses Bedarfs aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20
Abs 1 GG vom Grundsicherungsträger zu erbringen.


Tatbestand




1


Die Beteiligten streiten über höhere Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.1.2005
bis 31.5.2006.



2


Die 1967 geborene Klägerin bezog zunächst Arbeitslosengeld
(bis 25.7.2004), anschließend Krankengeld (bis 20.8.2004) und bis zum
31.12.2004 Arbeitslosenhilfe. Bei ihr ist ein GdB von 60 anerkannt.
Darüber hinaus ist sie erheblich gehbehindert (Merkzeichen "G"). Seit
dem 1.7.2007 bezieht sie eine Rente wegen voller Erwerbsminderung von
der Deutschen Rentenversicherung Bund.



3


Die Beklagte bewilligte ihr auf Antrag Leistungen nach dem
SGB II und zwar für den Zeitraum vom 1.1. bis 1.6.2005 in Höhe von
819,53 Euro (Regelleistung: 345 Euro, Leistungen für Unterkunft und
Heizung: 314,53 Euro sowie befristeter Zuschlag: 160 Euro). Für den
Monat Juli 2005 reduzierte die Beklagte den befristeten Zuschlag auf
146,66 Euro und danach bis zum 30.11.2005 auf 80 Euro (Bescheide vom
23.11.2004 und 19.4.2005). Für den Zeitraum vom 1.12.2005 bis 31.5.2006
gewährte die Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
alsdann ohne befristeten Zuschlag (Bescheid vom 18.11.2005). In ihren
Widersprüchen gegen diese Bescheide machte die Klägerin ua geltend, dass
ihr wegen der Schwerbehinderung in Verbindung mit der erheblichen
Gehbehinderung höhere Leistungen zustünden. Die Beklagte wies die
Widersprüche mit der Begründung zurück, für das Begehren der Klägerin
fehle es an einer Anspruchsgrundlage (Widerspruchsbescheid vom
15.12.2005).



4


Im Klageverfahren ist die Klägerin im Wesentlichen erfolglos
geblieben (Urteil des SG Düsseldorf vom 4.9.2008). Die Beklagte hat
sich in der mündlichen Verhandlung vor dem SG lediglich verpflichtet,
der Klägerin unter Beachtung der Rundungsvorschrift des § 41 Abs 2 SGB
II für den gesamten streitigen Zeitraum weitere Leistungen in Höhe von
7,52 Euro zu erbringen. Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der
Klägerin gegen das Urteil des SG zurückgewiesen (Urteil vom 12.3.2009).
Es hat zur Begründung ausgeführt, für das nur noch streitige Begehren
der Klägerin auf höhere Leistungen wegen eines Mehrbedarfs auf Grund der
Schwer- und erheblichen Gehbehinderung fehle es an einer
Anspruchsgrundlage. Die Klägerin erfülle weder die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 21 Abs 4 SGB II, noch des Abs 5 dieser
Vorschrift. Auch § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II scheide als Anspruchsgrundlage
aus. Soweit wegen der Schwer- und erheblichen Gehbehinderung ein
unabweisbarer Bedarf iS des § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II gegeben sei,
handele es sich um einen regelmäßigen Bedarf, der nach dem Sinn und
Zweck der Norm nicht durch ein Darlehen gedeckt werden könne. Die
Klägerin könne sich ebenso wenig auf § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II
berufen. Sie erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift
nicht, denn sie sei im streitigen Zeitraum nicht erwerbsunfähig iS des §
8 Abs 1 SGB II gewesen. Eine analoge Anwendung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr
4 SGB II komme nicht in Betracht. Eine planwidrige Lücke sei nicht zu
erkennen. Die Leistung für Mehrbedarf sei nach der gesetzgeberischen
Intention erwerbsunfähigen Leistungsempfängern unter dem Gesichtspunkt
der Gleichbehandlung mit Leistungsempfängern nach dem SGB XII
vorbehalten. Eine unmittelbare Anwendung des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII
scheide bereits deswegen aus, weil erwerbsfähige Hilfebedürftige keine
Leistungen nach § 30 SGB XII beziehen könnten, denn § 5 Abs 2 SGB II
schließe das Nebeneinander von Leistungen aus beiden Systemen für den
Fall aus, dass Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII im Streit
stünden. § 73 SGB XII könne auch nicht zur Anwendung kommen. Der hier
geltend gemacht Bedarf entspringe keiner atypischen Bedarfslage, die
einer der in den Kapiteln 5 bis 9 des SGB XII benannten entspreche. Der
Ausschluss von erwerbsfähigen Hilfebedürftigen von diesen
Mehrbedarfsleistungen im Gegensatz zu Erwerbsunfähigen verstoße auch
nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungssatz des Art 3 Abs 1 GG.
Eine Ungleichbehandlung der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen gegenüber
den erwerbsunfähigen Leistungsbeziehern mit Anspruch auf Leistungen nach
§ 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII sei durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Der
erwerbsfähige Hilfebedürftige sei auf Grund seiner Möglichkeit des
Hinzuverdienstes zum einen in der Lage seinen erhöhten Bedarf selbst zu
decken, zum anderen aber auch, soziale Kontakte von sich aus aufrecht zu
erhalten. Da es zudem Ziel des SGB II sei, die dortigen
Leistungsbezieher in den Arbeitsmarkt zu integrieren, sei eine
vorübergehende Differenzierung zusätzlich zu rechtfertigen.



5


Mit ihrer Revision gegen dieses Urteil macht die Klägerin
geltend, dass in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden eine
Differenzierung zwischen Erwerbsunfähigen und Erwerbsfähigen nicht
gerechtfertigt sei, da sie als schwer- und erheblich gehbehinderte
Leistungsbezieherin ebenso wie ein SGB XII-Leistungsberechtigter auf
absehbare Zeit nicht in der Lage sei, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Sie habe daher keine Möglichkeiten der Kompensation des
Mehrbedarfs durch Erzielung von Erwerbseinkommen.



6


Die Klägerin beantragt,

die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen
vom 12.3.2009 und des SG Düsseldorf vom 4.9.2008 aufzuheben sowie die
Bescheide der Beklagten vom 23.11.2004, 19.4.2005 und 18.11.2005 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2005 zu ändern und die
Beklagte zu verurteilen, ihr im Zeitraum vom 1.1.2005 bis 31.5.2006
höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II
unter Berücksichtigung von Leistungen für Mehrbedarf in Höhe von 59 Euro
monatlich zu gewähren.



7


Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.



8


Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen des LSG.






Entscheidungsgründe



9


Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung
an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.



10


Auf Grund der Feststellungen des LSG vermochte der Senat
nicht abschließend zu entscheiden, ob die Klägerin im streitigen
Zeitraum Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts wegen Schwer- und erheblicher Gehbehinderung hat. Zwar
hat das LSG zutreffend auf einfachgesetzlicher Grundlage entschieden,
dass der Klägerin im Zeitraum vom 1.1.2005 bis 31.5.2006 kein Anspruch
auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II
zusteht. Für erwerbsfähige Leistungsberechtigte mangelt es im SGB II an
einer Anspruchsgrundlage für eine derartige Leistung wegen Schwer- und
erheblicher Gehbehinderung. Eine analoge Anwendung des § 28 Abs 1 Satz 3
Nr 4 SGB II bzw für den Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten dieser
Vorschrift des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII auf den Kreis der erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen scheidet wegen des Fehlens einer planwidrigen Lücke
insoweit ebenfalls aus. Erwerbsfähige Hilfebedürftige sind gleichfalls
von Leistungen für einen Mehrbedarf wegen Schwer- und erheblicher
Gehbehinderung nach den Vorschriften des SGB XII ausgeschlossen;
insoweit können sie sich weder direkt auf § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII noch
auf § 73 SGB XII berufen. Der Senat konnte auf Grund der Feststellungen
des LSG jedoch nicht entscheiden, ob die Klägerin einen Anspruch auf
höhere Leistungen aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG hat.



11


1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die
Bescheide vom 23.11.2004, 19.4.2005 und 18.11.2005, alle in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2005, mit denen die Beklagte der
Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum
vom 1.1.2005 bis 31.5.2006 bewilligt hat. Der erkennende Senat folgt dem
LSG insoweit, als dieses durch seine Eingrenzung des Streitgegenstandes
auf Leistungen für Mehrbedarf zum Ausdruck bringt, dass zumindest
Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht im Streit stehen
(zur Eigenständig- und Abtrennbarkeit der Kosten der
Unterkunft als Streitgegenstand vgl BSG 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE
97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1).
Die weiteren Regelungen der Beklagten in diesen Bescheiden
betreffend die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts können
nicht rechtlich zulässig in unterschiedliche Streitgegenstände
aufgespalten werden
(vgl zum befristeten Zuschlag BSG vom 31.10.2007 - B 14
AS 30/07 R, SozR 4-4200 § 24 Nr 2; kein Bestandteil der Regelleistung
hingegen Anspruch auf Erstausstattung nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB
II: BSG
vom 19.9.2008 - B 14 AS 64/07 R
, BSGE 101, 268 = SozR 4-4200 § 23 Nr 2 und 1.7.2009 - B 4 AS 77/08 R SozR 4-4200 § 23 Nr 4)
. Dieses gilt auch für eine Leistung für Mehrbedarf, die
nach der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG, der sich der erkennende
Senat anschließt, Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts ist
(vgl BSG 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R, SozR 4-1500 § 71 Nr 2; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 19 RdNr 9)
. Der Streit um einen Anspruch auf eine Leistung nach § 21
SGB II stellt keinen eigenständigen und von der Höhe der Regelleistung
abtrennbaren Streitgegenstand dar
(BSG vom 3.3.2009 -
B 4 AS 50/07 R
, BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5)
. Die Höhe der weiteren Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts ist somit unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu
überprüfen
(vgl zum Mehrbedarf wegen Alleinerziehung: BSG vom 3.3.2009 -
B 4 AS 50/07 R
, aaO)
.



12


2. Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin ist die Beklagte weiterhin beteiligtenfähig nach § 70 Nr 2 SGG
(vgl hierzu BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1)
. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat zwar § 44b SGB II als mit Art 28 und Art 83 GG unvereinbar erklärt (
Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04 und 2 BvR 2434/04 = BVerfGE 119, 331
). Die gemäß § 44b SGB II gebildeten Arbeitsgemeinschaften können jedoch für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2010
(BVerfG, aaO)
auf der bisherigen Rechtsgrundlage tätig werden
(vgl zuletzt BSG 27.1.2009 - B 14/7b AS 8/07 R, SozR 4-4200 § 21 Nr 4).



13


3. Die Klägerin erfüllt im streitigen Zeitraum die
Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung nach § 19 iVm § 7 Abs 1 Satz
1 SGB II in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004
(BGBl I 2014).
Sie hat das 15. Lebensjahr vollendet, das 65. Lebensjahr
noch nicht, ist nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG
erwerbsfähig und hilfebedürftig. Ferner hat sie ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland.



14


4. Die Klägerin hat auf einfachgesetzlicher Grundlage keinen
Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen
eines Mehrbedarfs auf Grund der Schwer- und erheblichen Gehbehinderung
im streitigen Zeitraum. Für einen derartigen Anspruch mangelt es an
einer Anspruchsgrundlage im SGB II. Ebenso scheidet eine analoge
Anwendung von § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII
aus.



15


Dem Anspruch auf Leistungen wegen Mehrbedarfs nach § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II steht zwar nicht grundsätzlich entgegen, dass die
Vorschrift im streitigen Zeitraum noch nicht in Kraft getreten war. Sie
hat erst auf Grund des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung
für Arbeitsuchende vom 20.7.2006
(BGBl I 1706)
zum 1.8.2006 Wirkung entfaltet. Der Senat schließt sich
jedoch der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG an, der von der
Notwendigkeit einer verfassungskonformen Ergänzung des § 28 SGB II für
die Zeit vor der Neuregelung durch analoge Anwendung der
sozialhilferechtlichen Parallelregelung des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII
ausgeht
(s BSG vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R zur
Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen unter Hinweis auf SozR
4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 43).



16


Allerdings scheitert eine Durchsetzung des von der Klägerin
geltend gemachten Anspruchs unter Rückgriff auf eine entsprechende
Anwendung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II bzw § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII
gegen den SGB II-Träger im streitigen Zeitraum bereits daran, dass sie
nach den Feststellungen des LSG im streitigen Zeitraum erwerbsfähig war.



17


Der Wortlaut des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II bzw § 30 Abs 1
Nr 2 SGB XII beschränkt den Kreis der Leistungsberechtigen insoweit
eindeutig. Nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II erhalten nur nicht
erwerbsfähige Angehörige, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in
Bedarfsgemeinschaft leben, einen Mehrbedarf von 17 vom Hundert der nach §
20 maßgebenden Regelleistung, wenn sie Inhaber eines Ausweises nach §
69 Abs 5 des SGB IX mit dem Merkzeichen "G" sind. Die parallele Regelung
des § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII gilt unter Beachtung von § 21 SGB XII
ebenfalls nur für erwerbsunfähige Hilfebedürftige
(s zum leistungsberechtigten Personenkreis für
Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII: BSG vom 26.8.2008 - B 8/9b
SO 18/07 R, SozR 4-3500 § 18 Nr 1
). Dass eine Ausweitung des Kreises der
Anspruchsberechtigten auf erwerbsfähige Hilfebedürftige auch nicht auf
dem Wege eines Analogieschlusses in Betracht kommt, hat der 14. Senat
bereits am 21.12.2009
(B 14 AS 42/08 R, vgl Terminbericht vom 22.12.2009 - Nr 72/09)
entschieden. Der erkennende Senat schließt sich dem an.



18


Insoweit mangelt es bereits an einer planwidrigen Lücke. Es
entsprach von vornherein dem gesetzgeberischen Anliegen, erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen einen Mehrbedarf allein wegen ihrer
Schwerbehinderteneigenschaft und der Zuerkennung des Merkzeichens "G"
nicht zugänglich zu machen.



19


Dies folgt bereits aus der Rechtsentwicklung der
Vorgängervorschrift des § 23 Abs 1 Bundessozialhilfegesetz (BSHG), die
angesichts der Entstehungsgeschichte des § 30 Abs 1 SGB XII für dessen
Auslegung und für die Erforschung der Absichten des historischen
Gesetzgebers bezüglich der Mehrbedarfe im SGB II wesentliche Bedeutung
hat. Entstehungsgeschichtlicher Ausgangs- und Anknüpfungspunkt für die
Gewährung des Mehrbedarfs war nicht die Schwerbehinderung und der Besitz
eines Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "G", sondern
gerade die Erwerbsunfähigkeit des Hilfebedürftigen
(vgl die insoweit ausführlichen Darlegungen in BSG vom 29.9.2009 - B 8 SO 5/08 R, SozR 4-3500 § 30 Nr 1)
. Die Schwerbehinderung und die Zuerkennung des Merkzeichens
"G" wurde erst durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom
23. Juli 1996
(BGBl I 1088)
als eine zusätzliche Voraussetzung für die Gewährung der Mehrbedarfsleistung nach § 23 Abs 1 Nr 2 BSHG eingefügt
(s BSG vom 29.9.2009 - B 8 SO 5/08 R, aaO).
Die gesetzgeberische Motivation lag wohl darin, den
leistungsberechtigten Personenkreis unter gesundheitlichen Aspekten
näher einzugrenzen
(s BSG vom 29.9.2009 - B 8 SO 5/08 R, aaO; vgl auch BT-Drucks 13/2440).
Deutlich wird zumindest, dass es dem Gesetzgeber nicht darum
gegangen ist, die Zielrichtung des Mehrbedarfs insgesamt im Hinblick
auf einen Schwerbehindertenmehrbedarf zu verändern, sondern den
Empfängerkreis lediglich auf diejenigen Erwerbsunfähigen zu beschränken,
die auch schwerbehindert und insbesondere gehbehindert sind. Die
Erwerbsunfähigkeit sollte wesentlicher Anknüpfungspunkt für die
Anerkennung des Mehrbedarfs bleiben. Diese Bestimmungen des § 23 Abs 1
BSHG sind im Wesentlichen inhaltsgleich in das SGB XII übernommen
worden, wobei ua mit der Absenkung der Prozentsätze der Neukonzeption
der Regelsätze Rechnung getragen werden sollte
(BT-Drucks 15/1514 S 60 zu § 31).
Diese Gesichtspunkte belegen die Planmäßigkeit des Fehlens
entsprechender Mehrbedarfsregelungen in § 21 SGB II. Gegen die
Planwidrigkeit der Regelungslücke spricht schließlich auch, dass der
Gesetzgeber die Änderungen durch das Fortentwicklungsgesetz auf § 28 Abs
1 Satz 3 Nr 4 SGB II beschränkt hat, also den Kreis der
Erwerbsunfähigen, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits Kritik am Fehlen
einer entsprechenden Mehrbedarfsregelung in § 21 SGB II aufgekommen
waren
(vgl nur Hofmann in Münder, LPK-SGB II, 1. Aufl 2005, § 21 RdNr 3).



20


5. Zutreffend ist das LSG ferner davon ausgegangen, dass
auch weder § 21 Abs 4 oder 5 SGB II, noch § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II als
Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin in Betracht kommen.



21


Nach § 21 Abs 4 SGB II erhalten erwerbsfähige behinderte
Hilfebedürftige, denen Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 33
SGB IX sowie sonstige Hilfen zur Erlangung eines geeigneten Platzes im
Arbeitsleben oder Eingliederungshilfen nach § 54 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3
SGB XII erbracht werden, einen Mehrbedarf von 35 vom Hundert der nach §
20 maßgebenden Regelleistung. Satz 1 kann auch nach Beendigung der dort
genannten Maßnahmen während einer angemessenen Übergangszeit, vor allem
einer Einarbeitungszeit, angewendet werden. Nach den von der Klägerin
nicht angegriffenen Feststellungen des LSG bezog sie im streitigen
Zeitraum keine Eingliederungsleistungen. Leistungen für Mehrbedarf nach §
21 Abs 4 SGB II können jedoch nur dann beansprucht werden, wenn
tatsächlich Eingliederungsleistungen in dem dort benannten Sinne
erbracht werden
(vgl BSG vom 25.6.2008 - B 11b AS 19/07 R, BSGE 101, 79 = SozR 4-3500 § 54 Nr 1 RdNr 22)
. Einen medizinisch begründeten Bedarf an kostenaufwändiger
Ernährung, der nach § 21 Abs 5 SGB II zu einer Leistung für Mehraufwand
führen könnte, hat das LSG ebenfalls - von der Klägerin nicht
angegriffen - ausgeschlossen.



22


§ 23 Abs 1 Satz 1 SGB II scheidet als Anspruchsgrundlage
bereits deswegen aus, weil nach dieser Vorschrift keine dauerhaften,
monatlich wiederkehrenden pauschalen Bedarfe gedeckt werden können
(vgl bereits BSG vom 7.11.2006 BSGE 97, 217 = SozR
4-4200 § 22 Nr 1; s nun auch BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09,
4/09, Umdruck, S 73)
. Nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II erbringt die Agentur für
Arbeit bei entsprechendem Nachweis, wenn im Einzelfall ein von den
Regelleistungen umfasster und nach den Umständen unabweisbarer Bedarf
zur Sicherung des Lebensunterhalts weder durch das Vermögen nach § 12
Abs 2 Nr 4 SGB II noch auf andere Weise gedeckt werden kann, den Bedarf
als Sachleistung oder als Geldleistung und gewährt dem Hilfebedürftigen
ein entsprechendes Darlehen. Nach den Feststellungen des LSG und dem
eigenen Vortrag der Klägerin begehrt sie keine Leistungen zur Deckung
der Aufwendungen eines im Einzelnen unabweisbaren Bedarfs im Sinne des
Gesetzes. Das Begehren der Klägerin ist nach der Fassung ihres Antrags,
in Übereinstimmung mit ihrem Vortrag sowie den Feststellungen des LSG
vielmehr auf einen nicht konkret benannten Ausgleich für die Schwer- und
erhebliche Gehbehinderung gerichtet. Sie macht damit eine monatliche
Erhöhung der Regelleistung durch einen pauschalen Satz, also eine
monatlich wiederkehrende Leistung geltend. Ein derartiger Anspruch kann
jedoch nicht auf § 23 SGB II gestützt werden.



23


Grundsätzlich hat der Hilfebedürftige seinen Bedarf zur
Sicherung des Lebensunterhalts durch die Regelleistungspauschale des §
20 SGB II zu decken. Kann ein notwendiger Bedarf durch die Regelleistung
tatsächlich nicht gedeckt werden, soll der Hilfebedürftige zunächst den
"Ansparbetrag" einsetzen. Dieses folgt aus dem Hinweis auf § 12 Abs 2
Nr 4 SGB II. Er soll also vorrangig versuchen, aus Mitteln der
Regelleistung eine Bedarfsdeckung zu erreichen. Nur wenn ihm dieses
nicht gelingt, kann § 23 Abs 1 SGB II im Einzelfall eingreifen
(vgl hierzu Gesetzentwurf zur Einordnung des
Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch, BR-Drucks 559/03, S 196; s
auch Lang/Blüggel in Eicher/Spellbrink SGB II, 2. Aufl, § 23 RdNr 20)
. Dass keine Dauerbedarfe durch die Leistung nach § 23 Abs 1
SGB II gedeckt werden sollen, folgt insoweit unmittelbar aus dem
Wortlaut. Aber auch der Hinweis auf den Ansparbetrag und die Art der
Leistungsgewährung durch Darlehen, das zudem nach § 23 Abs 1 Satz 3 SGB
II zwingend zu tilgen ist, belegen die Beschränkung auf einmalige oder
kurzfristige Spitzen im Bedarf. Eine monatliche Darlehensgewährung
(s zur Verteilung der Zuzahlung zu Leistungen der GKV
bis zur Belastungsgrenze nach § 62 SGB V über ein Jahr BSG vom 22.4.2008
- B 1 KR 10/07 R, BSGE 100, 221 = SozR 4-2500 § 62 Nr 6)
würde die Tilgungssumme bei monatlicher Darlehensgewährung
Monat für Monat erhöhen und bei längerem Leistungsbezug eine kaum
überschaubare Dimension annehmen. Zur Deckung eines dauerhaften
besonderen Bedarfs ist die Gewährung eines Darlehens ungeeignet
(BVerfG, Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09).



24


Eine andere Anspruchsgrundlage auf einfachgesetzlicher Ebene
des SGB II findet sich nicht. Das Leistungssystem des SGB II ist ein in
sich abgeschlossenes, das über die nach diesem Gesetz vorgesehenen
Leistungen hinaus keine weiteren auf Grundlage des SGB II vorsieht.
Diesen Grundsatz hat der Gesetzgeber durch die Einfügung des Satzes 4 in
§ 23 Abs 1 SGB II sowie Ergänzung des Satzes 1 und Anfügung eines
Satzes 2 in § 3 Abs 3 durch das Gesetz zur Fortentwicklung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006
(BGBl I 1706)
nochmals ausdrücklich unterstrichen. Danach sind weitere
Leistungen - über die Darlehensleistung hinaus - bzw eine abweichende
Festlegung der Bedarfe ausgeschlossen.



25


6. Eine Ausnahme hiervon kann sich zwar aus § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II iVm Vorschriften des SGB XII ergeben (
zum Umgangsrecht BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R,
BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; zu Pflegeleistungen BSG vom
26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R, SozR 4-3500 § 18 Nr 1; s auch Knickrehm
NZS 2007, 128
). Voraussetzung insoweit ist jedoch nach § 5 Abs 2 Satz 1
SGB II, dass es sich bei der begehrten Leistung nicht um eine solche
nach dem 3. Kapitel des SGB XII, also keine Leistung aus dem Bereich der
Hilfe zum Lebensunterhalt handelt. Soweit die Klägerin mithin ihren
Anspruch aus § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII ableitet, ist ihr auch dieser Weg
verschlossen, denn ebenso wie im SGB II (s oben unter 1.) sind auch im
SGB XII die Mehrbedarfsleistungen Bestandteil der Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts
(3. Kapitel des SGB XII)
.



26


Ebenso scheidet der trotz § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II zwar
grundsätzlich mögliche Rückgriff auf § 73 SGB XII als Anspruchsgrundlage
aus. Zwar kann, wenn eine atypische Bedarfslage gegeben ist, Hilfe in
dieser besonderen Lebenslage nach § 73 SGB XII neben der Regelleistung
des § 20 SGB II auch erwerbsfähigen Hilfebedürftigen gewährt werden
(so bereits BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R, BSGE
97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl auch Knickrehm, Sozialrecht aktuell
2006, 159, 162; aA Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB
XII/Asylbewerberleistungsgesetz, § 73 SGB XII RdNr 11, Stand Februar
2006; vgl auch O'Sullivan, SGb 2005, 369, 371 f).
Allerdings darf die Norm nicht zur allgemeinen
Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II mutieren. Erforderlich
ist daher nicht nur das Vorliegen einer besonderen Bedarfslage, die
eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten
Bedarfslagen aufweist
(vgl hierzu BSG vom 25.6.2008 - B 11b AS 19/07 R, BSGE 101, 79 = SozR 4-3500 § 54 Nr 1 RdNr 22)
und dadurch eine Aufgabe von besonderem Gewicht darstellt
.
Eine derartige Bedarfslage darf ferner nach dem Regelkonzept
von SGB II und SGB XII nicht ausschließlich durch eine Erhöhung der
Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII oder eine
ausdrücklich im 3. Kapitel des SGB XII vorgesehene Hilfe zu decken sein.
Anderenfalls würde § 73 SGB XII nicht nur zur Auffangregelung werden,
sondern auch zur Umgehung sowohl des § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II, als auch
der Regelungen des SGB XII eingesetzt werden können. So liegt der Fall
hier.



27


7. Der Senat konnte jedoch nicht abschließend darüber
entscheiden, ob der Klägerin im streitigen Zeitraum ggf ein Anspruch aus
Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG iS der Entscheidung des BVerfG vom
9.2.2010
(1 BvL 1/09, 3/09, 4/09)
zusteht. Es mangelt an hinreichenden Tatsachenfeststellungen
des LSG, um das Vorliegen der Voraussetzungen eines derartigen
Leistungsanspruchs beurteilen zu können.



28


Das BVerfG hat entschieden, dass ua § 20 Abs 2 1. Halbsatz
und Abs 3 Satz 1 SGB II iVm § 20 Abs 1 SGB II in den unterschiedlichen
Fassungen seit dem Inkrafttreten des SGB II am 1.1.2005 mit Art 1 Abs 1
GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG unvereinbar sind. Bis
zur Neuregelung, die der Gesetzgeber bis spätestens zum 31.12.2010 zu
treffen hat, sind diese Vorschriften jedoch weiter anwendbar. Die dem
Gesetzgeber aufgegebene Neuregelung muss darüber hinaus einen Anspruch
auf Leistungen zur Sicherstellung eines unabweisbaren, laufenden, nicht
nur einmaligen, besonderen Bedarfs für die nach § 7 SGB II
Leistungsberechtigten vorsehen, der bisher nicht von den Leistungen nach
§§ 20 ff SGB II erfasst wird, jedoch zur Gewährleistung eines
menschenwürdigen Existenzminimums zwingend zu decken ist. Bis zur
Neuregelung durch den Gesetzgeber hat das BVerfG im Tenor der
Entscheidung ausdrücklich angeordnet, dass dieser Anspruch nach Maßgabe
seiner Urteilsgründe unmittelbar aus Art 1 Abs 1 GG in Verbindung mit
Art 20 Abs 1 GG zu Lasten des Bundes geltend gemacht werden kann.



29


In den Urteilsgründen hat das BVerfG ausgeführt, eine
Leistung, die geeignet sei, einen unabweisbaren, laufenden und nur
einmaligen, besonderen Bedarf zu decken, sei deswegen zwingend in das
SGB II aufzunehmen und bis zur Neuregelung direkt aus der Verfassung
abzuleiten, weil die Einkommens- und Verbrauchsstatistik, auf der die
Regelleistung beruhe, allein den Durchschnittsbedarf in üblichen
Bedarfssituationen widerspiegele, nicht aber einen darüber
hinausgehenden, besonderen Bedarf aufgrund atypischer Bedarfslagen (
BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09, Umdruck S 71
). Grundsätzlich sei die Gewährung der Regelleistung als
feste Pauschale iS einer typisierenden Regelung auch im Bereich der
Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums zulässig. Es sei dem
Hilfebedürftigen zuzumuten, über die Verwendung des Festbetrags im
Einzelnen selbst zu bestimmen und dabei sein individuelles
Verbrauchsverhalten so zu gestalten, dass er mit dem Festbetrag
auskomme. Vor allem habe er bei besonderem Bedarf zuerst auf das
Ansparpotential zurückzugreifen, das in der Regelleistung enthalten sei.
Die pauschalierte Regelleistung, festgelegt nach dem Statistikmodell,
decke jedoch bereits von ihrer Konzeption her nur durchschnittliche
Bedarfe ab. Ein in Sonderfällen auftretender Bedarf nicht erfasster Art
oder atypischen Umfangs werde von der Statistik nicht aussagekräftig
ausgewiesen
(BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09, S 72).



30


Allerdings verlange Art 1 Abs 1 GG, der die Menschenwürde
jedes einzelnen Individuums ohne Ausnahme schütze, dass das
Existenzminimum in jedem Einzelfall sichergestellt werde. Art 1 Abs 1 GG
in Verbindung mit Art 20 Abs 1 GG gebiete, auch einen unabweisbaren,
laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarf zu decken, wenn dies
im Einzelfall für ein menschenwürdiges Existenzminimum erforderlich sei,
was das bisherige Regelungskonzept des SGB II nicht gewährleiste.
Deshalb bedürfe es neben den in §§ 20 ff SGB II vorgegebenen Leistungen
noch eines zusätzlichen Anspruchs auf Leistungen bei unabweisbarem,
laufendem, nicht nur einmaligem und besonderem Bedarf, der zwingend zur
Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums erforderlich sei
(BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09, Umdruck S 71).



31


Ob ein derartiger Bedarf im konkreten Fall vorliegt, wird
das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu ermitteln haben. Eine
Ermittlungspflicht dieser Art besteht grundsätzlich nur unter zwei
Bedingungen. Zum Einen müssen in dem betreffenden Verfahren
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer atypischen Bedarfslage gegeben
sein. Das folgt bereits daraus, dass das BVerfG den "Härtefall" sehr
stark begrenzt hat. Es weist darauf hin, dass angesichts der
Beschränkung des Anspruchs auf Fälle, in denen das Existenzminimum
gefährdet sei, der zusätzliche Anspruch angesichts seiner engen und
strikten Voraussetzungen nur in seltenen Fällen entstehen dürfte. Vor
diesem Hintergrund muss aber die Bedarfslage klar hervortreten und sind
Ermittlungen ins Blaue hinein nicht erforderlich. Zum zweiten muss es
sich um ein laufendes, noch nicht abgeschlossenes Verfahren handeln.



32


Im vorliegenden Fall sind Anhaltspunkte dafür gegeben, dass
eine atypische Bedarfslage vorliegen könnte. Die Klägerin hat hier einen
besonderen Bedarf behauptet, ihn allerdings aus Rechtsgründen nicht
konkretisiert. Das musste sie bisher auch nicht, denn außer über die
beiden hier aus anderen Gründen nicht in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlagen des § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II und § 73 SGB XII ist
der Mehrbedarf wegen Schwer- und erheblicher Gehbehinderung nach dem
Konzept des SGB II durch eine Pauschale abzugelten. Insoweit bedarf es
auch im Falle des erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen keines Nachweises
eines konkreten Bedarfs, sondern nur des Vorliegens der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II.
Andererseits ist in der Situation der Klägerin nicht auszuschließen,
dass wegen der Schwer- und erheblichen Gehbehinderung ein besonderer
Bedarf gegeben ist - dieser ist gleichsam als Minus in dem auf die
Gewährung der Pauschale gerichteten Begehren der Klägerin enthalten -
der hier aus einfachgesetzlichen Gründen nicht durch die Pauschale
gedeckt werden kann, sodass es sich nicht um Ermittlungen "ins Blaue"
hinein handelt.



33


Das LSG wird, wenn es seine Feststellungen zum Vorliegen
eines konkreten Bedarfs wegen der Schwer- und erheblichen Gehbehinderung
abgeschlossen hat, diesen ggf nach Maßgabe der Entscheidung des BVerfG
daraufhin zu bewerten haben, ob es sich um einen unabweisbaren,
laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarf handelt, dessen
Deckung zur Sicherung des Existenzminimums zwingend erforderlich ist. Es
wird dabei zu beachten haben, dass nach der Entscheidung des BVerfG ein
solcher Bedarf nur dann vorliegt, wenn er so erheblich ist, dass die
Gesamtsumme der dem Hilfebedürftigen gewährten Leistungen -
einschließlich der Leistungen Dritter und unter Berücksichtigung von
Einsparmöglichkeiten des Hilfebedürftigen - das menschenwürdige
Existenzminimum nicht mehr gewährleistet (
BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09, 3/09, 4/09, Umdruck S 73).



34


Der Prüfung des aus dem Verfassungsrecht herzuleitenden
Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Beteiligten über Leistungen für
den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.5.2006 streiten. Das BVerfG hat zur
Anwendung des Anspruchs im Tenor der Entscheidung angeordnet, "dass
dieser Anspruch nach Maßgabe der Urteilsgründe unmittelbar aus Art 1 Abs
1 GG in Verbindung mit Art 20 Abs 1 GG zu Lasten des Bundes geltend
gemacht werden kann". In den Gründen hat das BVerfG hierzu ausgeführt,
dass Leistungsberechtigte, bei denen ein besonderer Bedarf vorliege,
auch vor der Neuregelung die erforderliche Sach- und Geldleistung
erhalten müssten. Ansonsten läge eine Verletzung von Art 1 Abs 1 GG vor,
die auch nicht vorübergehend hingenommen werden könne. Vor diesem
Hintergrund versteht der Senat die weiteren Ausführungen, wonach die
verfassungswidrige Lücke für die Zeit ab Verkündung des Urteils durch
eine entsprechende Anordnung des BVerfG zu schließen sei, dahin, dass in
laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren - wie vorliegend -
eine "Härteleistung" auf Grund von Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG zu
gewähren sein kann. Hierfür spricht zudem, dass das BVerfG im Übrigen
eine "rückwirkende Neufestsetzung" von Leistungen ausschließen wollte.
Wäre der verfassungsrechtliche Anspruch hingegen erst für
Leistungszeiträume ab dem 9.2.2010 zu berücksichtigen, stellte sich die
Frage nach einer verfassungskonformen Auslegung des § 23 SGB II und des §
73 SGB XII.



35


8. Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, die Klägerin
habe keinen Anspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG, wird es ferner
zu beachten haben, dass die Ungleichbehandlung von erwerbsfähigen und
erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen, die dazu führt, dass - wie oben
dargelegt - die Klägerin auch keinen Anspruch auf eine pauschalierte
Leistung für Mehrbedarf hat, nicht gegen Art 3 Abs 1 GG verstößt.



36


Der allgemeine Gleichheitssatz verbietet es, verschiedene
Gruppen von Normadressaten ungleich zu behandeln, wenn zwischen ihnen
nicht Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die
eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können
(BVerfG vom 7.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR
240/79, BVerfGE 55, 72, 88; BVerfG vom 11.5.2005 - 1 BvR 368/97, 1 BvR
1304/98, 1 BvR 2300/98, 1 BvR 2144/00, BVerfGE 112, 368, 401; BVerfG vom
11.7.2006 - 1 BvR 293/05, BVerfGE 116, 229, 238).
Soweit die Gewährung von Sozialleistungen
bedürftigkeitsabhängig ist, hat der Gesetzgeber dabei grundsätzlich
einen weiten Gestaltungsspielraum
(BVerfG vom 2.2.1999 - 1 BvL 8/97, BVerfGE 100, 195,
205; BSG vom 3.12.2002 - B 2 U 12/02 R, BSGE 90, 172, 178 = SozR 3-5910 §
76 Nr 4).
Der Gestaltungsspielraum wird jedoch um so enger, je mehr
sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die
Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann
(BVerfG vom 26.1.1993 - 1 BvL 38/92, 1 BvL 40/92, 1 BvL 43/92, BVerfGE 88, 87, 96)
oder je mehr es sich um ein personenbezogenes Merkmal
handelt, an dem die Differenzierung ansetzt. Insoweit kommt es auf die
Verhältnismäßigkeit zwischen Ungleichbehandlung und rechtfertigendem
Grund an
(BVerfG vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, BVerfGE 111, 160, 171),
wobei eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen
ist, wenn die Betroffenen nicht in der Lage sind, durch ihr eigenes
Verhalten die Verwirklichung des Merkmals zu beeinflussen, nach dem
unterschieden wird
(vgl auch Spellbrink in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 39 RdNr 135).
Ob die zur Prüfung gestellte Regelung mit dem allgemeinen
Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt dann davon ab, ob für die
getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestanden, dass
sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen konnten
(BVerfG vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, BVerfGE 111, 160).



37


Gemessen an diesem Maßstab hat der Gesetzgeber hier seine
Gestaltungsgrenze nicht überschritten. Zwar kann das
Differenzierungsmerkmal der "Erwerbsunfähigkeit" bzw "Erwerbsfähigkeit"
kaum durch die betroffene Person selbst beeinflusst werden. Die
getroffene Differenzierung zwischen den maßgeblichen Vergleichsgruppen
der erwerbsfähigen Arbeitslosengeld II-Berechtigten und den nicht
erwerbsfähigen Sozialgeldberechtigten/Leistungsempfängern nach dem 3.
und 4. Kapitel des SGB XII im Hinblick auf die Gewährung des Mehrbedarfs
wegen Schwer- und erheblicher Gehbehinderung wird jedoch durch
hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt.



38


Zutreffend hat das LSG darauf hingewiesen, dass der
Gesetzgeber einen Lebenssachverhalt, der zu einer unterschiedlichen
Behandlung von erwerbsfähigen und erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen
führen kann, soweit es die Gewährung einer Leistung für Mehrbedarf wegen
Schwer- und erheblicher Gehbehinderung betrifft, bereits selbst
beseitigt hat. Behinderte Sozialgeldempfänger/SGB XII-Leistungsempfänger
nach dem 3. und 4. Kapitel des SGB XII (erwerbsunfähige
Hilfebedürftige) und erwerbsfähige Hilfsbedürftige erhalten beide,
sofern sie Leistungen zur Eingliederung nach § 54 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 3
SGB XII beziehen, eine Mehrbedarfsleistung in Höhe von 35 % der für sie
maßgeblichen Regelleistung
(§ 21 Abs 3 SGB II bzw § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 2/§ 30 Abs 4 SGB XII)
. In diesem Fall ist die Gewährung einer zusätzlichen
Leistung für Mehrbedarf wegen Schwer- und erheblicher Gehbehinderung,
auf die der erwerbsfähige Hilfebedürftige ohnehin keinen Anspruch hat,
auch für erwerbsunfähige Leistungsbezieher ausgeschlossen
(§ 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 Satz 2 SGB II und § 30 Abs 4
Satz 3 SGB XII).
Diese zuvor beschriebene Angleichungsregelung macht
deutlich, dass die für erwerbsfähige Hilfebedürftige gegebene
Möglichkeit der Integration in den Arbeitsmarkt, also die Chance auf
eine Erwerbstätigkeit und damit die Beseitigung der Hilfebedürftigkeit
durch Erzielung von Erwerbseinkommen, ein tragender Grund für die
Differenzierung ist. Wenn erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen über
Eingliederungsleistungen
(§ 54 SGB XII)
die Möglichkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eröffnet
werden kann, so sind auch sie von der Leistung für Mehrbedarf bei
Schwer- und erheblicher Gehbehinderung ausgeschlossen.



39


Die Anknüpfung der Differenzierung an die Möglichkeit der
Arbeitsmarktintegration ist auch folgerichtig - soweit es das System des
SGB II betrifft. Das SGB II ist von seiner Grundkonzeption her ein
erwerbszentriertes Grundsicherungssystems. Es ist darauf ausgerichtet,
den erwerbsfähigen
(iS des § 8 SGB II)
Hilfebedürftigen in den Arbeitsmarkt einzugliedern, ihn von
den Leistungen des SGB II unabhängig zu machen oder zumindest den
Leistungsanteil an seiner Lebensunterhaltssicherung zu verringern
(§ 1 Abs 1 SGB II).
Um dieses Ziel zu erreichen, werden erwerbsfähigen
Hilfebedürftigen jedoch im Rahmen des Grundsatzes des Forderns gegenüber
erwerbsunfähigen Personen auch größere Selbsthilfeverpflichtungen
auferlegt, weil sie noch in der Lage sind, ihre Arbeitskraft zur
Bestreitung des Lebensunterhalts einzusetzen
(vgl § 2 Abs 1, Abs 2 Satz 2 SGB II).
Andererseits erfahren sie Förderung mit Zielrichtung auf ihre Eingliederung in Arbeit
(§ 14 Abs 1 Satz 1 SGB II).
Sie können anders als erwerbsunfähige Sozialgeldempfänger
Eingliederungsleistungen nach §§ 16 ff SGB II erhalten, die zu eben
dieser Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der
Hilfebedürftigkeit beitragen sollen
(§ 3 Abs 1 Satz 1 SGB II).
Soweit die Schwer- und/oder Gehbehinderung sie mithin in
ihrer beruflichen Integrationschance beeinträchtigt, besteht ein
Ausgleichsanspruch hierfür durch Eingliederungsleistungen (zB Leistungen
zur Förderung der Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben gemäß §
16 Abs 1 SGB II iVm §§ 97 ff SGB III). Erwerbsunfähige Hilfebedürftige
erhalten hingegen nur unter den engen Bedingungen des § 7 Abs 2 Satz 2
SGB II Eingliederungsleistungen nach dem SGB II
(vgl Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/ Waltermann,
Kommentar zum Sozialrecht, 2009, § 7 RdNr 13, § 16 RdNr 3; die Gewährung
von Eingliederungsleistungen nach § 16 SGB II an Sozialgeldempfänger
offen lassend, BSG vom 25.6.2008 - B 11b AS 19/07 R, BSGE 101, 79, 81 =
SozR 4-3500 § 54 Nr 1)
und nur dann, wenn die Leistungen auf die Beendigung oder
Verringerung der Hilfebedürftigkeit der Angehörigen der
Bedarfsgemeinschaft oder die Beseitigung oder Verminderung der Hemmnisse
bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen ausgerichtet
sind. Zwar können erwerbsunfähige und gehbehinderte Mitglieder der
Bedarfsgemeinschaft unter Umständen Eingliederungsleistungen nach § 54
ff SGB XII erhalten. Zumindest soweit ihr Bedarf wegen der Schwer- und
Gehbehinderung bereits durch die Leistung für Mehrbedarf nach § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II gedeckt ist, kommen daneben Eingliederungsleistungen
jedoch nicht mehr in Betracht
(vgl BSG vom 29.9.2009 - B 8 SO 5/08 R SozR 4-3500 § 30 Nr 1).
Fahrtkosten als Hauptkostenfaktor eines erheblich
gehbehinderten Hilfebedürftigen fallen für beide Personengruppen nicht
an, jedenfalls soweit sie durch die Nutzung des öffentlichen Nahverkehrs
entstehen. § 145 Abs 1 Satz 5 Nr 2 SGB IX sieht eine Befreiung von der
Beteiligung an den Kosten einer Wertmarke für Leistungsempfänger nach
dem SGB II und dem 3. sowie 4. Kapitel des SGB XII vor, wenn sie
anerkannt erheblich gehbehindert sind
(vgl hierzu ausführlich BSG vom 17.7.2008 - B 9/9a SB 11/06 R, SozR 4-3250 § 145 Nr 1
). Somit verbleibt allenfalls ein "schmaler Grat" eines
Leistungsausschlusses für erwerbsfähige Hilfebedürftige gegenüber
erwerbsunfähigen Hilfebedürftigen, der sich auf einen nicht näher
definierbaren "privaten Bereich" bezieht. Diese Differenzierung ist
jedoch durch die oben benannte "Erwerbszentriertheit" und den Grundsatz
des Forderns des SGB II zu rechtfertigen.



40


Soweit die Klägerin geltend macht, sie als schwer- und
erheblich gehbehinderte Hilfebedürftige habe wegen ihrer
gesundheitlichen Einschränkungen keine Chance auf einen Hinzuverdienst
gehabt, so vermag sie damit die obige Argumentation nicht zu entkräften.
Es kommt insoweit nicht darauf an, ob der erwerbsfähige Hilfebedürftige
durch einen "Hinzuverdienst" in die Lage versetzt werden kann, die
behinderungsbedingte Einschränkung auszugleichen, sondern darauf, dass
es nach dem Grundkonzept des SGB II Aufgabe des Trägers ist, für eine
Integration des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zu sorgen und ggf
bestehende Hindernisse auszugleichen.



41


9. Andere Gründe, die zu einer Erhöhung der Regelleistung um
den von der Klägerin geforderten Betrag führen könnten, sind nicht
ersichtlich.



42


Soweit die Klägerin eine geschlechtsspezifisch höhere
Leistung begehrt, schließt sich der erkennende Senat der
Rechtsauffassung des 14. Senats in der Entscheidung vom 27.2.2008
(B 14/7b AS 32/06 R, BSGE 100, 83 = SozR 4-4200 § 20 Nr 6)
an. Dort hat der 14. Senat ausgeführt, dass nicht zu
erkennen sei, dass die für Frauen und Männer in gleicher Höhe
festgesetzte Regelleistung von 345 Euro eine mittelbare Diskriminierung
von Frauen beinhalte.



43


Der Senat hat im Anschluss an die ständige Rechtsprechung
des BSG auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Abschaffung
der Arbeitslosenhilfe und deren Ersetzung durch Leistungen nach dem SGB
II
(vgl nur BSG vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R, SozR 4-4300 § 428 Nr 3).



44


Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.


http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-...Art=en&nr=11434