Wie das BSG zuletzt entschieden hat (Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09
R) ist der Antrag im SGB II jeweils so auszulegen, dass das Begehren
des Antragstellers möglichst weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der
Meistbegünstigung, vgl Urteil des Senats vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R
und Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217, 230 = SozR
4-4200 § 22 Nr 1 RdNr 11). Als beantragt sind dementsprechend alle
Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falls ernsthaft in Betracht
kommen. Das sind bei einem Antrag auf Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts regelmäßig alle im ersten und zweiten Unterabschnitt
des zweiten Abschnitts des dritten Kapitels SGB II genannten Leistungen.
Mit dem Antrag wird mithin ein Hilfebedarf geltend gemacht, der alle
Leistungen umfasst, die der Sicherung des Lebensunterhalts in Form des
Alg II dienen. Auch bei dem Mehrbedarf nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB
II handelt es sich um eine Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts.
Diese Leistung muss von daher nicht gesondert beantragt werden. Ein
solches Erfordernis lässt sich jedenfalls § 37 SGB II nicht entnehmen.

Rechtsprechungsticker von Tacheles KW 42 / 2010

BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 6.5.2010, B 14 AS 3/09 R

Sozialgeld
- Mehrbedarf bei Gehbehinderung eines vierjährigen Kindes - Kind vor
Vollendung des 15. Lebensjahrs ist keine nichterwerbsfähige Person iS
des § 28 Abs 1 S 3 Nr 4 SGB 2 - kein unabweisbarer, laufender, nicht nur
einmaliger, besonderer Bedarf

Leitsätze

Ein Kind vor Vollendung des 15. Lebensjahrs ist keine "nichterwerbsfähige Person" iS des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB 2.

Tatbestand
1

Die
Kläger begehren höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom
29.3. bis 30.11.2007. Streitig ist dabei, ob dem im streitigen Zeitraum
drei bzw vier Jahre alten Kläger zu 4 ein Mehrbedarf gemäß § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II nach Anerkennung des Merkzeichens "G" zusteht.
2

Die
Kläger zu 1 und 2 sind die Eltern des 1998 geborenen Klägers zu 3 und
des am 21.5.2003 geborenen Klägers zu 4. Die Kläger standen im
streitgegenständlichen Zeitraum im Bezug von Leistungen zur Sicherung
des Lebensunterhalts bei dem Beklagten. Der Kläger zu 4 leidet an einer
allgemeinen Entwicklungsstörung mit motorischer Unruhe,
Aufmerksamkeitsdefizit, Verdauungsstörungen, Zöliakie, Wachstumsstörung
und infektabhängigem Asthma bronchiale. Durch Bescheid des
Versorgungsamtes G vom 11.5.2007 ist er ab dem 29.3.2007 als
Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 70 und den
Merkzeichen "G" und "B" anerkannt. Der Kläger zu 1 ging im streitigen
Zeitraum einer Erwerbstätigkeit nach, aus der er monatlich wechselndes
Nettoarbeitseinkommen bei einem gleichbleibenden Bruttoarbeitsentgelt in
Höhe von 1340 Euro erzielte.
3

Der Beklagte bewilligte
zunächst durch Bescheid vom 30.10.2006 den Klägern Leistungen zur
Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit von Dezember
2006 bis zum 31.5.2007. In der Folgezeit bis zum 13.4.2007 erließ der
Beklagte insgesamt fünf Änderungsbescheide, in denen er jeweils nach
Vorlage von Lohnabrechnungen durch den Kläger zu 1 eine Neuberechnung
unter Berücksichtigung des wechselnden Einkommens vornahm. Der Beklagte
erließ sodann am 7.5.2007 einen weiteren Änderungsbescheid, in dem er
die Leistungen für sämtliche Monate von Dezember 2006 bis Mai 2007 neu
berechnete. Der Beklagte ging dabei von einem monatlichen Bedarf der
Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 1673,66 Euro aus. Dabei legte er für die
Kläger zu 1 und 2 jeweils eine Regelleistung von 311 Euro gemäß § 20
Abs 3 SGB II und für die Kläger zu 3 und 4 eine Regelleistung gemäß § 28
Abs 1 Nr 1 SGB II in Höhe von jeweils 207 Euro zu Grunde. Außerdem
berücksichtigte er bei dem Kläger zu 4 einen Mehrbedarf für
kostenaufwändige Ernährung in Höhe von monatlich 66,74 Euro. Die
angemessenen Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs 1 SGB II wurden in
Höhe von monatlich 571,19 Euro festgesetzt. Als Einkommen wurde neben
dem Kindergeld für die Kläger zu 3 und 4 in Höhe von insgesamt 308 Euro
das vom Kläger zu 1 erzielte Nettoarbeitsentgelt in Höhe von 1115 Euro
(März 2007), 1075,27 Euro (April 2007) und 1200 Euro (Mai 2007) jeweils
abzüglich eines Freibetrags in Höhe von 294 Euro berücksichtigt.
Außerdem berücksichtigte der Beklagte in den Monaten März und April 2007
aus einer im Dezember 2006 erfolgten Überzahlung 127,86 Euro bzw 127,88
Euro als Einkommen. Am 18.6.2007 erließ der Beklagte einen weiteren
Änderungsbescheid, in dem er eine Neuberechnung für den Monat Mai 2007
vornahm, bei der er nunmehr ein Nettoarbeitsentgelt von 1207,76 Euro bei
dem Kläger zu 1 zu Grunde legte.
4

Der Beklagte bewilligte
durch Bescheid vom 17.4.2007 den Klägern Leistungen für den Zeitraum vom
1.6. bis 30.11.2007. Dabei legte er für den Monat Juni 2007 für die
Bedarfsgemeinschaft einen Gesamtbedarf von 1673,66 Euro zu Grunde. Für
die Zeit ab dem 1.7. bis zum 30.11.2007 ging er von einem Gesamtbedarf
in Höhe von 1680,12 Euro monatlich aus. Der um 6,46 Euro erhöhte Bedarf
ergab sich aus der ab dem 1.7.2007 um jeweils 1 Euro erhöhten
Regelleistung sowie dem um 2,46 Euro höheren Bedarf für Unterkunft und
Heizung. Der Beklagte ging dabei von einem erzielten
Nettoarbeitseinkommen des Klägers zu 1 in Höhe von 1200 Euro abzüglich
eines Freibetrags in Höhe von 294 Euro aus. In der Folgezeit erließ der
Beklagte für den Leistungszeitraum vom 1.6. bis 30.11.2007 insgesamt
acht Änderungsbescheide, in denen er eine Neuberechnung unter
Berücksichtigung des vom Kläger zu 1 monatlich in wechselnder Höhe
erzielten Einkommens vornahm (Juni: 1141,59 Euro, Juli: 1054,82 Euro,
August: 1078,72 Euro, September: 1183,22 Euro, Oktober: 923,63 Euro,
November: 1148,55 Euro).
5

Am 18.5.2007 legten die Kläger bei
dem Beklagten den Bescheid des Versorgungsamts Gelsenkirchen vom
11.5.2007 vor, mit dem dieses bei dem Kläger zu 4 einen GdB von 70 sowie
die Erfüllung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen
"G" und "B" rückwirkend zum 29.3.2007 festgestellt hatte. Die Kläger
beantragten deshalb die Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für den
Kläger zu 4. Der Beklagte lehnte durch Bescheid vom 14.8.2007 den Antrag
auf Gewährung eines Mehrbedarfs für schwerbehinderte Menschen mit dem
Merkzeichen "G" ab. Der Kläger zu 4 werde gerade erst fünf Jahre alt.
Der Mehrbedarf sei für Kinder unter 15 Jahren nicht vorgesehen. Der
Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 24.8.2007).
6

Hiergegen
haben die Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen erhoben,
das diese durch Urteil vom 19.2.2008 abgewiesen hat. Zur Begründung hat
das SG ausgeführt, die Klage sei bezüglich der Zeiträume ab dem 1.6.2007
bereits unzulässig. Der Regelungsgegenstand eines Bescheides über
Mehrbedarf beschränke sich jeweils auf den bei der Antragstellung
geltenden Bewilligungsbescheid über die laufenden Leistungen der
Grundsicherung für Arbeitsuchende. Bei Beantragung des Mehrbedarfs am
18.5.2007 sei maßgebend der Bewilligungsbescheid für die Zeit vom
1.12.2006 bis 31.5.2007 gewesen. Die Kläger müssten sich bezüglich eines
Mehrbedarfs für die Zeit ab dem 1.6.2007 gegen die für diesen Zeitraum
ergangenen weiteren Bescheide über die laufenden Leistungen wenden. Im
Übrigen lägen die Voraussetzungen für einen Mehrbedarf nach § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II in der Person des Klägers zu 4 nicht vor. Bei dem
Kläger zu 4 handele es sich von vornherein um eine nicht erwerbsfähige
Person iS des SGB II, für die § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II nicht
einschlägig sei.
7

Die Berufung der Kläger hat das
Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom
11.12.2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es zunächst ausgeführt,
streitiger Zeitraum sei hier der Zeitraum vom 29.3. bis zum 30.11.2007.
Der Beklagte habe mit dem angefochtenen Bescheid vom 14.8.2007 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.8.2007 eine Regelung
hinsichtlich des gesamten streitigen Zeitraums getroffen. Es bestehe
jedoch kein Anspruch der Kläger auf höhere Leistungen. Der monatliche
Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft, die angemessenen Kosten der
Unterkunft und die Nebeneinkommen des Klägers zu 1 seien für den
gesamten Zeitraum zutreffend berücksichtigt und berechnet worden.
Darüber hinaus bestehe kein weiterer Bedarf. Der im Jahre 2003 geborene
Kläger zu 4 habe insbesondere keinen Anspruch auf Berücksichtigung eines
Mehrbedarfs nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II. Der Kläger zu 4 sei
keine "nicht erwerbsfähige Person" im Sinne dieser Vorschrift. Der
Begriff der Erwerbsfähigkeit sei in § 8 Abs 1 SGB II definiert. Hiernach
sei erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf
absehbare Zeit außer Stande sei, unter den üblichen Bedingungen des
allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig
zu sein. Hieraus ergebe sich im Umkehrschluss auch eine Definition der
Nichterwerbsfähigkeit, die im Wesentlichen dem Begriff der vollen
Erwerbsminderung nach dem Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI)
entspreche, auf den die Parallelvorschrift für die Sozialhilfe (§ 30 Abs
1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) abstelle. Das Vorliegen
von Nichterwerbsfähigkeit iS von § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II setze
mithin voraus, dass es an der Fähigkeit zur Erwerbstätigkeit unter den
üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes gerade auf Grund von
Krankheit oder Behinderung mangele. So verhalte es sich bei dem im
streitigen Zeitpunkt vierjährigen Kläger zu 4 gerade nicht, denn dieser
sei von vornherein außer Stande, erwerbstätig zu sein. Dies ergebe sich
jedoch nicht daraus, dass er krank oder behindert sei. Vielmehr sei
jedes, auch ein völlig gesundes vierjähriges Kind, nicht erwerbsfähig.
8

Schon
aus Gleichheitsgründen sei es geboten, den Mehrbedarf in § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II unter denselben Voraussetzungen zu gewähren wie
denjenigen im Sozialhilferecht nach § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII. Für den
Bereich des SGB XII sei aber unstreitig, dass nur Personen, die im Sinne
des Rentenversicherungsrechts voll erwerbsgemindert seien, den
Mehrbedarf erhalten können. Auch unter Berücksichtigung von Sinn und
Zweck des Mehrbedarfs für Nichterwerbsfähige mit dem Merkzeichen "G" im
SGB II komme ein anderes Ergebnis nicht in Betracht.
9

Hiergegen
wenden sich die Kläger mit ihrer Revision. Sie rügen eine Verletzung
des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II. Zur Begründung führen sie aus, die
Beschränkung der Gewährung des Mehrbedarfszuschlags auf Personen, die
älter als 15 Jahre sind, überzeuge nicht. Unter den Begriff des nicht
erwerbsfähigen Angehörigen iS des § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II fielen auch
Minderjährige, sodass es keinen Grund gebe, den in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4
SGB II enthaltenen Begriff der "nicht erwerbsfähigen Person" anders
auszulegen. Insbesondere könne keine Altersgrenze in die Vorschrift
hineingelesen werden. Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich der in
Nr 2 und Nr 4 des § 28 SGB II geregelten Mehrbedarfe. Während in § 28
Abs 1 Satz 3 Nr 2 SGB II ausdrücklich geregelt sei, dass der darin
enthaltene Mehrbedarf nur Personen zustehe, die das 15. Lebensjahr
vollendet hätten, fehle eine entsprechende Regelung in § 28 Abs 1 Satz 3
Nr 4 SGB II. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dies ein
gesetzgeberisches Versehen sei. In der Gesetzesbegründung zu § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 2 SGB II werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der
Mehrbedarf erst nach Vollendung des 15. Lebensjahres zustehen solle
(BT-Drucks 16/1410, S 25 zu Buchst a). Wenn der Gesetzgeber eine
überschaubare Vorschrift abändere und in einer Ziffer gezielt eine
Altersgrenze einfüge, so sei davon auszugehen, dass er die identische
bzw die vom LSG hineininterpretierte Altersgrenze in die übernächste
Ziffer ebenfalls eingefügt hätte, wenn eine solche Altersgrenze
beabsichtigt gewesen wäre. Im Übrigen gehe die Gewährung der Mehrbedarfe
im SGB II so weit, dass sogar solche Personen, die prinzipiell vom
Leistungsbezug ausgeschlossen seien, durch den Mehrbedarf wieder in das
SGB II-Leistungssystem insgesamt einbezogen werden können. Dies gelte
insbesondere für den Mehrbedarf für Alleinerziehende, der auch die
Situation des Kindes berühre, sodass der Leistungsausschluss des § 7 Abs
5 SGB II nicht greife mit der Konsequenz, dass das minderjährige Kind
aus dem Leistungssystem des SGB XII in dasjenige des SGB II gelangen
könne. Der Mehrbedarf könne demnach einen eigenen Anspruch auf
Arbeitslosengeld II (Alg II) begründen. Von daher überzeuge der Hinweis
des LSG auf die strukturellen Unterschiede zwischen SGB II und SGB XII
nicht. Der Begriff "nicht erwerbsfähige Person" beziehe sich im SGB II
allgemein auf Bezieher von Sozialgeld, worunter gerade nicht zwingend
erwerbsunfähige Menschen im medizinischen Sinne fallen würden. Alle
Menschen, also auch Kinder bis zum 15. Geburtstag, hätten einen Anspruch
auf Zuschlag nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II, wenn sie
schwerbehindert mit Merkzeichen "G" oder "aG" seien. Nur durch die
Gewährung solcher Mehrbedarfe für schwerbehinderte Kinder könne das
Existenzminimum und der gesteigerte Bedarf von schwerbehinderten Kindern
und damit ein Leben im Rahmen des soziokulturellen Existenzminimums
(Art 1 Grundgesetz) sichergestellt werden. Im Übrigen müsse die vom
Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Urteil vom 9.2.2010 (1 BvL
1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) geschaffene Härtefallregelung auf ihn
Anwendung finden.
10

Die Kläger beantragen,
das Urteil des
Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 2008 und des
Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Den
Bescheid des Beklagten vom 14. August 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 24. August 2007 aufzuheben und den Beklagten
zu verurteilen, unter Änderung aller Bewilligungs- und
Änderungsbescheide für den Zeitraum vom 29. März bis zum 30. November
2007 den Klägern zusätzlich Leistungen in Höhe von 17 % der für den
Kläger zu 4 maßgeblichen Regelleistung wegen eines Mehrbedarfs nach § 28
Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II zu bewilligen.
11

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Kläger zurückzuweisen.
12

Er beruft sich auf das angefochtene Urteil des LSG.

Entscheidungsgründe
13

Die
Revision der Kläger ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG
entschieden, dass den Klägern keine höheren Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für den
Kläger zu 4 gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II (idF, die die Norm des §
28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der
Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706 erhalten
hat) zustehen (vgl unter 2.). Zu Recht hat das LSG entschieden, dass der
im Jahre 2003 geborene Kläger zu 4 keinen Anspruch auf einen Mehrbedarf
gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II (alter Fassung ) hat,
weil er keine "nicht erwerbsfähige Person" im Sinne dieser Vorschrift
ist (vgl unter 3.). Dem Kläger zu 4 steht auch der vom BVerfG am
9.2.2010 (aaO) geschaffene Anspruch auf Leistungen zur Sicherstellung
eines unabweisbaren laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfs
nicht zu (hierzu unter 4.).
14

1. Streitiger Zeitraum ist der
Zeitraum vom 29.3. bis zum 30.11.2007. Das Versorgungsamt hat durch
Bescheid vom 11.5.2007 rückwirkend ab dem 29.3.2007 das Vorliegen des
Merkzeichens "G" beim Kläger zu 4 festgestellt. Die Kläger haben zwar
umgehend (am 18.5.2007) unter Vorlage dieses Bescheids einen "Antrag"
bei dem Beklagten gestellt. Eines solchen Antrags hätte es jedoch im
Lichte des § 37 SGB II nicht bedurft. Wie der Senat zuletzt entschieden
hat (Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R) ist der Antrag im SGB II
jeweils so auszulegen, dass das Begehren des Antragstellers möglichst
weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl Urteil
des Senats vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R und Urteil vom 7.11.2006 - B
7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217, 230 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 RdNr 11). Als
beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage
des Falls ernsthaft in Betracht kommen. Das sind bei einem Antrag auf
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts regelmäßig alle im ersten
und zweiten Unterabschnitt des zweiten Abschnitts des dritten Kapitels
SGB II genannten Leistungen. Mit dem Antrag wird mithin ein Hilfebedarf
geltend gemacht, der alle Leistungen umfasst, die der Sicherung des
Lebensunterhalts in Form des Alg II dienen. Auch bei dem Mehrbedarf nach
§ 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II handelt es sich um eine Leistung zur
Sicherung des Lebensunterhalts. Diese Leistung muss von daher nicht
gesondert beantragt werden. Ein solches Erfordernis lässt sich
jedenfalls § 37 SGB II nicht entnehmen.
15

Das LSG hat auch zu
Recht die Kläger zu 1 bis 4 als Kläger geführt. Im Rahmen des
Leistungssystems des SGB II gemäß § 7 iVm §§ 9 ff SGB II kann eine
Leistungserhöhung auf Seiten des Klägers zu 4 in Form eines zusätzlichen
Mehrbedarfs die Rechtsansprüche sämtlicher Mitglieder der
Bedarfsgemeinschaft auf Leistungen nach dem SGB II ggf erhöhen. Insofern
wäre es nicht zweckdienlich gewesen, lediglich den Kläger zu 4 als
Kläger zu führen.
16

2. Sämtliche streitgegenständliche
Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig und waren nicht gemäß §§ 44 ff
SGB X (iVm § 40 Abs 1 SGB II) aufzuheben. Das LSG hat dabei zunächst zu
Recht festgestellt, dass den Klägern zu 1 bis 4 für den streitigen
Zeitraum vom 29.3. bis zum 1.11.2007 Leistungen nach den §§ 19 ff SGB II
in richtiger Höhe bewilligt worden sind. Insofern bestehen gegen die in
den einzelnen Bescheiden und für die einzelnen Zeiträume aufgeführten
Berechnungen des LSG keine rechtlichen Bedenken. Im Übrigen liegen auch
keine Angriffe der Revision gegen die Bedarfsermittlung und die
Berücksichtigung des Einkommens des Klägers zu 1 seitens des Beklagten
vor. Hinsichtlich der Höhe der Regelleistung der Kläger zu 3 und 4 (207
Euro gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 1 SGB II) folgt aus der Entscheidung des
BVerfG vom 9.2.2010 (aaO), dass diese von der Höhe her - für den
streitigen Zeitraum - nicht zu beanstanden sind.
17

Entgegen
der Rechtsansicht der Revision sind durch die Bewilligung des
Merkzeichens "G" für den im streitigen Zeitraum drei- bzw vierjährigen
Kläger zu 4 die Bewilligungsbescheide auch nicht durch eine nachträglich
eintretende wesentliche Änderung der Verhältnisse rechtswidrig geworden
(§ 48 Abs 1 Satz 1 SGB X). Ebenso sind die nach diesem Zeitpunkt
erlassenen Bescheide nicht ursprünglich rechtswidrig (§ 44 Abs 1 Satz 1
SGB X). Zu Recht hat das LSG nämlich entschieden, dass die Ablehnung
eines Mehrbedarfs gemäß § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II aF rechtmäßig war,
sodass auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt an der
Rechtmäßigkeit der Bewilligungs- bzw Änderungsbescheide nicht zu
zweifeln ist.
18

3. Den Klägern stehen im streitigen Zeitraum
keine höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter
Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für den Kläger zu 4 gemäß § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II aF zu.
19

a) Nach § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4
SGB II aF erhalten nicht erwerbsfähige Personen einen Mehrbedarf von 17
vH der nach § 20 SGB II maßgebenden Regelleistung, wenn sie Inhaber
eines Ausweises nach § 69 Abs 5 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX)
mit dem Merkzeichen "G" sind. Der Kläger zu 4 war keine "nicht
erwerbsfähige Person" im Sinne dieser Vorschrift, weil aus der
Gesetzgebungsgeschichte und der systematischen Stellung der Norm folgt,
dass Kinder unter 15 Jahren grundsätzlich nicht begünstigt werden
sollten. Die Norm wurde gemeinsam mit § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 2 SGB II
durch das sogenannte Fortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 zum 1.8.2006
neu gefasst (BGBl I 1706). Der Gesetzgeber wollte damit dem
Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechen und die Leistungen für behinderte
Menschen im SGB II an die Leistungen für behinderte Menschen im SGB XII
anpassen (BT-Drucks 16/1410, S 25). Vor dem 1. 8. 2006 gab es für
Sozialgeldbezieher im SGB II keinen Mehrbedarf bei Nichterwerbsfähigkeit
und gleichzeitiger Innehabung eines Nachteilsausgleichs "G". Aus der
Übernahme der im Wesentlichen identischen Regelung aus § 30 Abs 1 Nr 2
SGB XII folgt, dass die Gewährung des Mehrbedarfs grundsätzlich unter
den gleichen Voraussetzungen wie im SGB XII erfolgen sollte. Wie das LSG
zutreffend ausgeführt hat, ist für den Bereich des SGB XII aber
unstreitig gewesen, dass nur Personen, die im Sinne des
Rentenversicherungsrechts voll erwerbsgemindert sind, den Mehrbedarf
erhalten können (vgl nur Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl
2008, § 30 RdNr 13 ff; Falterbaum in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 30 RdNr
10, 13. Lieferung, Stand 6/08).
20

§ 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII
entspricht im wesentlichen der Vorgängervorschrift in § 23 Abs 1 Nr 2
Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Auch zu dieser Norm war bereits
unstreitig, dass der Bezug des Mehrbedarfs das Vorliegen von voller
Erwerbsminderung bzw Erwerbsunfähigkeit nach dem SGB VI voraussetzte
(vgl Hofmann in LPK BSHG, 6. Aufl 2003, § 23 RdNr 16). Mit dem
Mehrbedarf für Erwerbsunfähige im BSHG sollte damals ein Ausgleich dafür
geschaffen werden, dass der Erwerbsunfähige im Gegensatz zum
arbeitsfähigen Hilfeempfänger auch unter Einsatz besonderer Tatkraft
nicht in der Lage ist, durch eigene Arbeit etwas hinzuzuverdienen und
sich dadurch ein über den notwendigen Bedarf hinausgehendes und zum Teil
anrechnungsfreies Einkommen verschaffen kann (Dauber in Mergler/Zink,
BSHG, 4. Aufl, 36. Lieferung, Stand März 2004, § 23 RdNr 19). Die
Regelung des § 23 Abs 1 Nr 2 BSHG wurde in § 30 Abs 1 Nr 2 SGB XII ohne
weitere Begründung fortgeführt. An diese Vorgaben wollte der Gesetzgeber
des SGB II anknüpfen (BT-Drucks 16/1410, S 25). Vor dem Hintergrund
dieser Gesetzgebungsgeschichte kommt ein Mehrbedarf für ein vierjähriges
Kind nicht in Betracht, weil es auch im gesunden Zustand rechtlich und
tatsächlich nicht in der Lage ist, sich etwas hinzuzuverdienen.
21

Entgegen
der Revision folgt auch aus der ebenfalls durch das
Fortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 mit Wirkung zum 1.8.2006
vorgenommenen Änderung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 2 SGB II kein anderes
Ergebnis. § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 2 SGB II wurde durch dieses Gesetz
dahingehend geändert, dass Leistungen für Mehrbedarfe nach § 21 Abs 4
SGB II nur an behinderte Menschen gezahlt werden können, die das 15.
Lebensjahr vollendet haben. Vor der Änderung zum 1.8.2006 enthielt die
Vorschrift keinerlei Altersbeschränkungen. Soweit die Revision aus der
gleichzeitigen Einführung des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 2 und des § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 4 SGB II den Schluss zieht, aus einer fehlenden
Altersbegrenzung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II müsse gefolgert
werden, dass der Mehrbedarf nach Nr 4 allen Personen ohne jede
Altersbeschränkung gewährt werden müsse, überzeugt dies nicht. Das LSG
hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Mehrbedarf nach § 28 Abs 1
Satz 3 Nr 2 SGB II anders als der Mehrbedarf nach Nr 4 gerade nicht auf
das Tatbestandsmerkmal der Nichterwerbsfähigkeit abstelle, sondern die
Norm lediglich von "behinderten Menschen" spreche. Damit folgt er der
Regelung in § 30 Abs 4 SGB XII. Auch diese Regelung enthält eine
Beschränkung auf Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet haben. Bei
der Ergänzung des § 28 SGB II hat der Gesetzgeber ausdrücklich betont
(BT-Drucks 16/1410, S 25), dass er im Bereich des SGB II keine
weitergehende Leistungsgewährung beabsichtige als im Bereich des SGB
XII. Die Einfügung einer entsprechenden Einschränkung hinsichtlich des
Alters in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II war mithin entbehrlich, weil bei
diesem Mehrbedarf auch nach dem SGB XII der entsprechende Mehrbedarf
nur bei Überschreitung der Altersgrenze nach § 41 Abs 2 SGB VI bzw beim
Vorliegen voller Erwerbsminderung nach dem SGB VI gewährt wurde.
22

b)
Der Senat sieht sich in seiner Auslegung des Begriffs "nicht
erwerbsfähige Person" iS des § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II (idF des
Fortentwicklungsgesetzes, aaO) durch die weitere Rechtsentwicklung
bestätigt. Durch das Gesetz zur Neuausrichtung der
arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl I 2917) wurde
mit Wirkung vom 1.1.2009 § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II nochmals
geändert. Die Norm enthält nunmehr eine Klarstellung im Sinne der hier
vorgenommenen Auslegung. § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II lautet nunmehr:
"Nicht erwerbsfähige Personen, die voll erwerbsgemindert nach dem
Sechsten Buch sind, erhalten einen Mehrbedarf von 17 vom Hundert der
nach § 20 maßgebenden Regelleistung, … ." Zur Begründung dieser
Neuregelung hat der Gesetzgeber ausgeführt (BT-Drucks 16/10810, S 49 zu
Nr 11 Buchst bb), mit der Ergänzung in § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 werde die
mit dem Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende
verfolgte Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderungen im SGB II und
SGB XII sichergestellt. Der dort geregelte Mehrbedarf werde - wie im
SGB XII - nur bei nicht erwerbsfähigen Personen berücksichtigt, die voll
erwerbsgemindert nach dem SGB VI sind. Eine Berücksichtigung des
Mehrbedarfs bei Angehörigen der Bedarfsgemeinschaft, die auf Grund ihres
Alters zwar nicht erwerbsfähig iS des SGB II, aber nicht voll
erwerbsgemindert nach dem SGB VI sind, sei ausgeschlossen (BT-Drucks
16/10810, aaO). Der Gesetzgeber hat diese Ergänzung des § 28 Abs 1 Satz 3
Nr 4 SGB II ausdrücklich nicht als Neuregelung im Sinne einer
konstitutiven Änderung definiert. Vielmehr hat er in seiner
Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht, dass es sich insofern um eine
Klarstellung handelt, die den - bereits oben herausgestellten -
Grundsatz der Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderungen im SGB II
und SGB XII, der durch das Fortentwicklungsgesetz eingeleitet wurde,
sicherstellen soll. § 28 Abs 1 Satz 3 Nr 4 SGB II im Sinne des Gesetzes
zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente hat damit
lediglich klarstellende Funktion.
23

4. Dem Kläger zu 4 steht
auch der vom BVerfG (Urteil vom 9.2.2010, aaO) geschaffene Anspruch auf
Leistungen zur Sicherstellung eines unabweisbaren, laufenden, nicht nur
einmaligen, besonderen Bedarfs nicht zu. Der Senat kann dabei
ausdrücklich offen lassen, ob dieser Anspruch für Zeiträume, die vor dem
der Entscheidung des BVerfG liegen, überhaupt gegeben ist. Dies hat der
4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) in seinem Urteil vom 18.2.2010
(B 4 AS 29/09 R, RdNr 34 ff) ausdrücklich bejaht (anders offenbar BVerfG
Urteil vom 24.3.2010 - 1 BvR 395/09) und mithin auch eine rückwirkende
Anwendung des neuen verfassungsrechtlichen Härteanspruchs im SGB II für
möglich gehalten. Die Feststellungen der Vorinstanzen lassen jedenfalls
nicht erkennen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen
Härtefallanspruchs in der streitigen Zeit vorgelegen haben. Ermittlungen
"ins Blaue hinein" sind insoweit auch nach der Rechtsprechung des 4.
Senats des BSG (aaO, RdNr 32) nicht geboten, sodass eine Rückverweisung
an das LSG zu weiteren Tatsachenfeststellungen nicht in Betracht kam.
24

Hierbei
war auch zu berücksichtigen, dass nach dem Willen des BVerfG der neue
Anspruch erst dann entsteht, wenn der Bedarf so erheblich ist, dass die
Gesamtsumme der dem Hilfebedürftigen gewährten Leistung - einschließlich
der Leistungen Dritter und unter Berücksichtigung von
Einsparmöglichkeiten des Hilfebedürftigen - das menschenwürdige
Existenzminimum nicht mehr gewährleistet (BVerfG Urteil vom 9.2.2010,
Umdruck S 74; RdNr 208). Das BVerfG geht davon aus, dass dieser
zusätzliche Anspruch angesichts seiner engen Tatbestandsvoraussetzungen
nur in seltenen Fällen entstehen dürfte (BVerfG, aaO). Der Kläger zu 4
war im streitigen Zeitraum drei bzw vier Jahre alt. Ihm war bereits ein
monatlicher Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung gemäß § 21 Abs 4
SGB II zuerkannt worden. Mit Anerkennung des Merkzeichens "G" stand ihm
als Empfänger von Leistungen nach dem SGB II die Möglichkeit offen, ohne
jede Eigenbeteiligung am öffentlichen Personennahverkehr teilzunehmen
(§ 145 Abs 1 SGB IX; der Erwerb einer Wertmarke war gemäß § 145 Abs 1
Satz 5 Nr 2 SGB IX nicht erforderlich; vgl auch Bieritz-Harder in HK-SGB
IX, 3. Aufl, § 145 RdNr 16). Weitere Gesichtspunkte, die einen
besonderen Härtefall im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG begründen
könnten, sind nicht ersichtlich oder vorgetragen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz.

http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-...Art=en&nr=11642